Mál 10/2016. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 20. janúar 2017

í máli nr. 10/2016:

PricewaterhouseCoopers ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Reykjanesbæ

og Grant Thornton endurskoðun ehf.

Með kæru 27. júlí 2016 kærir PricewaterhouseCoopers ehf. örútboð Ríkiskaupa, fyrir hönd Reykjanesbæjar (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“), nr. 20302 „Endurskoðun Reykjanesbæjar“. Kærandi gerir þær kröfur að viðurkennt verði að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði hafi verið ólögmæt, að samningur varnaraðila við Grant Thornton endurskoðun ehf. verði felldur úr gildi og nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Varnaraðilum var gefinn kostur á að koma að athugasemdum og bárust þær með bréfum 12. og 15. ágúst 2016. Af hálfu varnaraðila er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað eða vísað frá kærunefndinni. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerðir varnaraðila 31. ágúst 2016. Úrlausn málsins hefur tafist vegna gagnaöflunar nefndarinnar í máli nr. 9/2016, en það fjallar um sama örútboð og gat haft áhrif á niðurstöðu þessa máls.

I

Í júlí 2013 auglýsti varnaraðili Ríkiskaup útboð nr. 15392 „Rammasamningur um endurskoðun og reikningshald“. Með útboðinu var óskað eftir tilboðum í endurskoðun, reikningshald og skylda þjónustu fyrir hönd „áskrifenda að rammasamningum ríkisins á hverjum tíma“. Í grein 1.3.3 í útboðsgögnum voru eiginleikar starfsmanna skilgreindir og þeim raðað í A, B og C flokk. Í greininni var svo m.a. gerð sú krafa að hver bjóðandi skyldi hafa a.m.k. einn starfsmann í flokki A, sem lýsti hæfustu starfsmönnunum. Í grein 2.2 kom fram að valin yrðu tilboð þeirra bjóðenda sem uppfylltu lágmarkskröfur útboðsgagna. Við kaup innan samnings gætu kaupendur svo gert ríkari hæfiskröfur og sett fram nánari valforsendur með örútboðum. Nánar var fjallað um örútboð í grein 3.1 og þar kom m.a. fram að áskilinn væri réttur til að skilgreina nánar tæknilegar hæfiskröfur og tekið sem dæmi að bætt yrði við kröfur til reynslu vegna endurskoðunar sambærilegra eininga. Á grundvelli útboðsins var gerður rammasamningur við tólf bjóðendur og er kærandi á meðal þeirra.

Hinn 29. apríl 2016 tilkynntu varnaraðilar um örútboð innan rammasamningsins þar sem óskað var eftir tilboðum í endurskoðun ársreikninga fyrir varnaraðila Reykjanesbæ, Reykjaneshöfn og Fasteignir Reykjanesbæjar. Í örútboðsgögnum sagði m.a. að verkefnið skyldi unnið samkvæmt 7. kafla sveitarstjórnarlaga um fjármál sveitarfélaga, í samræmi við lög um bókhald og ársreikninga sveitarfélaga, settar reikningsskilareglur og aðrar þær reglur sem gildi um bókhald og uppgjör sveitarfélaga. Í örútboðinu var m.a. gerð krafa um að sá endurskoðandi sem myndi stjórna verkefninu væri í A-flokki og hefði auk þess reynslu sem orðuð var með eftirfarandi hætti: „Reynsla sem nýtist í verkefninu og hefur unnið að mörgum sambærilegum verkefnum (endurskoðun sveitarfélaga – 4000 íbúar eða stærra), sbr. ferilskrá“. Þá var upphaflega gerð sú krafa að aðrir starfsmenn sem kæmu að endurskoðuninni féllu í flokk B eða C og hefðu endurskoðað ársreikninga fyrir sveitarfélög með 4000 íbúum eða fleiri. Í kjölfar fyrirspurnar á örútboðstíma var dregið úr skilyrðum til annarra starfsmanna og talið nægjanlegt að þeir hefðu komið að vinnu við endurskoðun sveitarfélaga, þar sem rík krafa væri gerð til þess sem stjórnar teyminu. Eftir breytinguna var þannig einungis gerð krafa um að stjórnandinn hefði reynslu af endurskoðun sveitarfélaga sem teldi 4000 íbúa eða fleiri.

Skilafrestur tilboða var til 16. júní 2016. Sex bjóðendur skiluðu tilboðum og var kærandi á meðal þeirra. Endurskoðunarþjónustan ehf. bauð lægsta verð, að fjárhæð 4.045.620 krónur, Grant Thornton endurskoðun ehf. átti næstlægsta tilboð, að fjárhæð 4.500.000 krónur, og kærandi átti þriðja lægsta tilboðið, að fjárhæð 5.600.000 krónur. Valforsendur örútboðsins voru einungis lægsta verð. Með tölvupósti 7. júlí 2016 tilkynntu varnaraðilar að tilboði Grant Thornton endurskoðunar ehf. hefði verið tekið. Með tölvupósti 12. júlí 2016 óskaði kærandi eftir rökstuðningi fyrir því hvernig Grant Thornton endurskoðun ehf. hefði uppfyllt skilyrði örútboðsins um reynslu stjórnanda verkefnisins. Svar varnaraðila barst 14. júlí 2016 og sama dag undirrituðu varnaraðilar endanlegan samning við Grant Thornton endurskoðun ehf. Í ljósi kærunnar og fullyrðinga í henni óskuðu varnaraðilar eftir frekari staðfestingu á reynslu viðeigandi starfsmanna Grant Thornton endurskoðunar ehf.

II

Kærandi telur að tilgreindur stjórnandi verkefnisins í tilboði Grant Thornton endurskoðunar hf. hafi ekki þá reynslu sem gerð sé krafa um í örútboðinu. Sá sem stjórna eigi verkinu hafi einungis komið að endurskoðun Faxaflóahafna sf. en ekki sveitarfélags með fleiri en 4000 íbúa. Sú reynsla sé ófullnægjandi enda hafi örútboðsskilmálar kveðið skýrt á um að reynslan miðaðist við sveitarfélögin sjálf, ekki stofnanir þeirra eða samtök. Faxaflóahafnir sf. séu sjálfstæður lögaðili í sameign nokkurra sveitarfélaga og geti ekki talist eining innan sveitarfélags. Kærendur telja að þau gögn sem Grant Thornton endurskoðun ehf. hafi lagt fram sýni alls ekki fram á að reynslukröfum sé fullnægt hjá þeim starfsmanni sem eigi að stjórna verkefninu. Þannig hafi hann einungis unnið lítinn hluta af heildarvinnu fyrirtækisins við endurskoðun borgarinnar. Sú litla vinna hafi ekki skapað neina raunverulega reynslu. Jafnvel þótt fallist yrði á að stjórnandi í tilboði Grant Thornton endurskoðunar ehf. hefði unnið að endurskoðun Reykjavíkurborgar þá hefði hann ekki reynslu af endurskoðun fleiri sveitarfélaga. Orðalag örútboðsgagna hafi kveðið skýrt á um reynslu af „mörgum sambærilegum verkefnum“ sem verði að skilja þannig að viðkomandi hafi unnið við endurskoðun fleiri en eins sveitarfélags með yfir 4000 íbúa. Þá verði viðkomandi að hafa haft reynslu sem verkefnisstjóri en ekki nægi að hafa haft aðkomu að endurskoðunarverkefnum með öðrum hætti.

III

Varnaraðilar telja að skilyrði fyrir óvirkni samkvæmt 1. mgr. 100. gr. a. séu ekki fyrir hendi enda sé samningurinn undir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 78. gr. sömu laga og auk þess eigi önnur skilyrði ekki við. Þá hafi Grant Thornton endurskoðun ehf. uppfyllt allar hæfiskröfur örútboðsins. Orðalagið um að endurskoðandi hafi komið að „mörgum sambærilegum verkefnum“ verði ekki túlkað þannig að viðkomandi verði að hafa unnið fyrir mörg sveitarfélög. Endurskoðandinn fullnægi skilyrðinu með því að koma að mörgum verkefnum hjá sama sveitarfélaginu. Varnaraðilar vísa til þess að á fyrirspurnartíma örútboðsins hafi verið spurt hvort fullnægjandi væri að hafa reynslu af endurskoðun sambærilegra stofnana á sveitarstjórnarstigi, eins og samböndum sveitarfélaga sem nái yfir 4000 íbúa svæði. Í svari við fyrirspurninni hafi komið fram að sveitarfélagi yrði ekki líkt við samband sveitarfélaga sem teldist fremur regnhlífasamtök. Að mati varnaraðila útiloki svarið ekki að reynsla af endurskoðun á stórum einingum innan sveitarfélags, eins og t.d. Faxaflóahafna sf., sé fullnægjandi.

            Í athugasemdum Grant Thornton endurskoðunar ehf. kemur meðal annars fram að bjóðandinn hafi reynslu af endurskoðun Álftaness, Reykjavíkurborgar og Kópavogsbæjar. Sá sem verði umsjónarmaður verkefnisins hafi verið kjörinn endurskoðandi sveitarfélagsins Álftaness frá árinu 2007 fram að sameiningu þess við Garðabæ árið 2012. Þá hafi hann tekið þátt í endurskoðun á ársreikningi Reykjavíkurborgar, bæði A hluta og samstæðu, frá árinu 2004 til ársins 2007. Samningur um þá þjónustu hafi komist á í kjölfar útboðs borgarinnar. Á seinni árum samningsins hafi hann einbeitt sér að endurskoðun Faxaflóahafna sf. og unnið að ársreikningi þeirra frá 2004 til 2012. Þá hafi ekki verið gerð sú krafa í örútboðinu að viðkomandi endurskoðandi hefði áritað ársreikning sveitarfélagsins eða verið titlaður verkefnastjóri, einungis að hann hefði „komið að endurskoðuninni“. Þá verði orðalagið „endurskoðun sveitarfélags“ ekki túlkað svo þröngt að það sé takmarkað við endurskoðun borgar- eða bæjarsjóðs eingöngu.

IV

Hinn 29. október 2016 tóku gildi lög um opinber innkaup nr. 120/2016 og féllu þá úr gildi samnefnd lög nr. 84/2007. Samkvæmt 6. mgr. 123. gr. fyrrnefndu laganna fer þó áfram um innkaup, sem hafa verið auglýst fyrir gildistöku laganna, samkvæmt eldri lögum um opinber innkaup. Þá gilda lög nr. 120/2016 um meðferð kærunefndar útboðsmála vegna kæra sem borist hafa nefndinni eftir gildistöku laganna. Samkvæmt þessu fer um úrlausn og meðferð málsins eftir lögum nr. 84/2007.

Í málinu liggur fyrir að kominn er á endanlegur samningur milli varnaraðila og Grant Thornton endurskoðunar ehf. í kjölfar örútboðsins. Samkvæmt 1. mgr. 100. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 17. gr. laga nr. 58/2013, verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt eftir að hann hefur komist á og gildir þá einu þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Kærunefnd útboðsmála hefur aftur á móti heimild til þess að lýsa samning óvirkan samkvæmt 100. gr. a. laganna. Þau ákvæði eiga ekki við um þann samning sem gerður hefur verið í kjölfar hins umdeilda örútboðs og verður samningurinn því hvorki felldur úr gildi né lýstur óvirkur, hvað sem líður lögmæti ákvörðunar um val á tilboði. Verður þegar af þeirri ástæðu að hafna kröfu kæranda um að val á tilboði verði fellt úr gildi. Við þessar aðstæður hefur kærandi ekki lögvarða hagsmuni af því að fá skorið úr kröfu sinni um að viðurkennt verði að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði hafi verið ólögmæt. Hins vegar koma málsástæður kæranda til skoðunar þegar tekin er afstaða til þess hvort rétt sé að láta uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila að kröfu kæranda.

V

Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup er kaupandi skaðabótaskyldur ef brot hans á lögunum og reglum um opinber innkaup hefur skert möguleika bjóðanda á að verða valinn af kaupanda til samningsgerðar.

Aðila greinir á um hvort sá endurskoðandi, sem mun hafa yfirumsjón með verkefninu fyrir Grant Thornton endurskoðun ehf., hafi uppfyllt kröfur útboðsins um reynslu. Eins og áður segir var krafa örútboðsgagna sú að yfirumsjónarmaður hefði „unnið að mörgum sambærilegum verkefnum (endurskoðun sveitarfélaga – 4000 íbúar eða stærra), sbr. ferilskrá“. Í fyrsta lagi byggir kærandi á því að framangreint skilyrði útboðsgagna geri kröfu um að viðkomandi endurskoðandi hafi unnið að endurskoðun fleiri en eins sveitarfélags. Kærunefnd útboðsmála telur að orðalagið verði ekki skilið með þeim hætti og nægjanlegt sé að sambærileg verkefni hafi verið unnin fyrir sama sveitarfélagið.

Í öðru lagi telur kærandi að endurskoðandinn, sem mun hafa yfirumsjón með verkefninu fyrir Grant Thornton endurskoðun ehf., hafi einungis unnið lítinn hluta af heildarvinnu þess fyrirtækis við endurskoðun Reykjavíkurborgar. Sú litla vinna hafi ekki skapað nægilega reynslu. Kærunefndin telur að útboðsskilmálar hafi gert kröfu um að reynsla yfirumsjónarmanns miðaðist við að viðkomandi hefði unnið að endurskoðun sveitarfélags sem löggiltur endurskoðandi. Verður að skilja orðalag skilmálanna þannig að ekki séu gerðar frekari kröfur að þessu leyti enda hefði þá þurft orða skilyrðið með öðrum og ítarlegri hætti. Telur kærunefndin því að ekki sé hægt að skýra skilmálanna þannig að þeir geri ríkari kröfur en að viðkomandi hafi sannanlega „unnið að“ endurskoðun sveitarfélaga að tiltekinni stærð.

Í þriðja lagi byggir kærandi á því að áskilin reynsla útboðsgagna verði að miðast við sveitarfélögin sjálf en ekki stofnanir þeirra eða samtök. Fyrir liggur að yfirumsjónarmaður samkvæmt tilboði Grant Thornton endurskoðunar ehf. vann að endurskoðun á ársreikningi Reykjavíkurborgar, bæði A hluta og samstæðu, frá árinu 2004 til ársins 2007 og þá sem löggiltur endurskoðandi. Með þessu var hið umdeilda skilyrði útboðsgagna uppfyllt.

Samkvæmt öllu framansögðu var ákvörðun varnaraðila um að taka tilboði Grant Thornton endurskoðunar ehf. var lögmæt og eru þar af leiðandi ekki uppfyllt skilyrði til að láta uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, PricewaterhouseCoopers ehf., vegna örútboðs Ríkiskaupa og Reykjanesbæjar, nr. 20302 „Endurskoðun Reykjanesbæjar“, er hafnað.

                                                                                      Reykjavík, 20. janúar 2017.

                                                                                      Skúli Magnússon

                                                                                      Ásgerður Ragnarsdóttir

                                                                                      Stanley Pálsson