Mál nr. 27/2011: Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 1. nóvember 2011
í máli nr. 27/2011:
N1 hf.
gegn
Akureyrarbæ
Með bréfi, dags. 7. október 2011, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir N1 hf. útboð Akureyrarbæjar „Útboð á eldsneyti fyrir Akureyrarbæ“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
2. Að nefndin ógildi ákvörðun kærða um að samþykkja tilboð Olíuverslunar Íslands hf., sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007, og að nefndin leggi fyrir kærða að auglýsa og bjóða verkið út að nýju að viðlögðum dagsektum, sbr. 4. og 5. mgr. 97. gr. sömu laga.
3. Að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.
Kærða var kynnt kæran þegar hún barst og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 18. október 2011, sem barst nefndinni 20. sama mánaðar, krefst kærði þess að málinu verði vísað frá kærunefnd útboðsmála. Með greinargerð, dags. 27. október sama ár, sem barst nefndinni degi síðar, áréttar kærði aðalkröfu sína, þess efnis að öllum kröfum kæranda verði vísað frá nefndinni, en krefst þess til vara að þeim verði hafnað, þ. á m. kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir.
Olíuverslun Íslands hf. var kynnt kæra kæranda og athugasemdir kærða og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum Olíuverslunar Íslands hf. vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 28. október 2011, sem barst nefndinni 31. sama mánaðar, krefst bjóðandinn þess að hafnað verði kröfum kæranda í málinu eða kæru hans eftir atvikum vísað frá.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.
I.
Kærði auglýsti 8. ágúst 2011 útboðið „Útboð á eldsneyti fyrir Akureyrarbæ“. Með auglýsingunni óskaði kærði eftir tilboðum í eldsneyti og tengdar vörur fyrir allar stofnanir og deildir Akureyrarbæjar.
Samkvæmt kafla 1.2. í útboðsgögnum gilda ákvæði laga nr. 84/2007 um útboðið.
Í útboðsgögnum var kveðið á um það í kafla 1.9., um tilboð í þjónustu, að heimilt væri að bjóða í einstaka liði útboðsins og nota til þess svokallað „tilboðsblað 1“ eða alla þætti útboðsins með svokölluðu „tilboðsblaði 2“. Þar upplýsti kærði um að hann stefndi að því að velja að minnsta kosti einn söluaðila fyrir bensín, díselolíu og vélaolíu á afgreiðslustöðvum. Enn var því lýst að litið yrði svo á að þeir afslættir, sem boðnir yrðu á „tilboðsblaði nr. 2“, væru miðaðir við að samið yrði við einn bjóðanda um öll viðskiptin, ef sá kostur teldist hagstæðari en einstök tilboð á „tilboðsblaði 1“. Loks áskildi kærði sér rétt til þess að velja hvort hann semdi við fleiri en einn aðila samkvæmt tilboðum á „tilboðsblaði 1“ eða einn aðila samkvæmt tilboði á „tilboðsblaði 2“.
Útboðið var svo sem áður greinir auglýst 8. ágúst 2011. Útboðsgögn voru til afhendingar frá og með 9. sama mánaðar. Tilboðsfrestur var til 23. sama mánaðar kl. 10.45 og voru tilboð opnuð sama dag kl. 11.00. Þá var kveðið á um það í útboðsgögnum að fyrirspurnarfrestur rynni út sjö dögum fyrir opnunartíma tilboða, en svarfrestur vegna fyrirspurna fjórum dögum fyrir opnunartíma tilboða.
Tilboð í verkið voru opnuð samkvæmt áætlun 23. ágúst 2011 og skiluðu fimm bjóðendur tilboðum, þ. á m. kærandi og Olíuverslun Íslands hf.
Með tölvubréfi 8. september 2011 tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið að ganga til samninga við lægstbjóðanda, Olíuverslun Íslands hf. Í bréfinu segir meðal annars:
„[Kærði] hefur farið vel yfir tilboð ykkar og skoðað grunnverð, heildarverð o.fl. Það er ljóst að munur á 2 tilboðum er mjög lítill í heildina en hagstæðast er fyrir [kærða] að taka tilboði [Olíuverslunar Íslands hf.] á tilboðsblaði 2 þ.e. tilboð í öll viðskiptin. Samkvæmt útboðsgögnum og útboðsreglum [kærða] mun [kærði] því á næstunni ganga til samninga við lægstbjóðanda, [Olíuverslun Íslands hf.], samkvæmt þeirra tilboði.“
Samkvæmt gögnum málsins gerðu kærði og Olíuverslun Íslands hf. með sér bindandi samning, til þriggja ára, á grundvelli hins kærða útboðs 16. september 2011.
II.
Kærandi heldur því fram að kærði hafi brotið gegn reglum laga nr. 84/2007 við framkvæmd útboðsins þar sem ekki hafi verið rétt staðið að mati á tilboði.
Kærandi vísar til 45. gr. laga nr. 84/2007 þar sem kveðið er á um forsendur kaupanda fyrir vali tilboðs. Kærandi bendir á að ákvæði 1. mgr. 45. gr. laganna hafi þýðingu við að tryggja gagnsæi við opinber innkaup með því að bjóðendur eigi að virtum útboðsgögnum að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verði að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað tilboðum sínum því til samræmis. Kærandi vísar til þess að í útboðsgögnum kærða hafi verið kveðið á um að hagstæðasta tilboð yrði valið og samningur gerður við bjóðanda að baki því tilboði.
Kærandi heldur því fram að kærði hafi við framkvæmd útboðsins brotið gegn 45. gr. laga nr. 84/2007, einkum 2. mgr. greinarinnar, þar sem hann hafi hvorki valið það tilboð sem hafi falið í sér lægsta verðið, né það tilboð sem fól í sér mestu fjárhagslegu hagkvæmnina.
Kærandi vísar til þess að í útboðsgögnum hafi komið fram að kaupandi gengi til samninga við þann bjóðanda sem myndi gera hagstæðustu tilboðin. Þá vísar kærandi til þess markmiðs kærða með hinu kærða útboði að ná fram hagræðingu í eldsneytiskaupum fyrir stofnanir og deildir kærða. Kærandi telur að tilboð hans hafi verið hagstæðasta tilboð hins kærða útboðs og með vali kærða á tilboði Olíuverslunar Íslands hf. og samningsgerðar þeirra í millum á grundvelli útboðsins hafi kærði ekki gætt ákvæða laga nr. 84/2007.
Í þessu samhengi bendir kærði á að Olíuverslun Íslands hf. hafi verið með lægra listaverð en kærði á viðmiðunardegi, en til lengri tíma litið, þegar virtur væri afsláttur kæranda til handa kærða, væru listaverð kæranda og Olíuverslunar Íslands hf. hin sömu. Kærandi bendir á að engin rök hafi verið færð fyrir því af hálfu kærða hví tilboð Olíuverslunar Íslands hf. hafi þótt hagstæðara en tilboð kæranda.
III.
Kærði krefst þess aðallega að kröfum kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála, en til vara að þeim verði hafnað. Þá mótmælir kærði kröfu kæranda þess efnis að hann verði látinn bera kostnað við kærumál þetta.
Kærði bendir á að með tölvubréfi 8. september 2011 hafi bjóðendum í útboðinu, þ. á m. kæranda, verið tilkynnt um að gengið yrði til samninga við lægstbjóðanda, Olíuverslun Íslands hf., á grundvelli útboðsins. Við það tímamark hefði fjögurra vikna kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 94. gr. gr. laga nr. 84/2007 tekið að líða, en þessu samkvæmt hafi síðasti dagur til að kæra ákvörðun kærða verið hinn 6. október 2011. Kæra hafi hins vegar ekki borist nefndinni fyrr en 7. október sama ár, eftir að kærufrestur var liðinn. Málinu beri því að vísa frá nefndinni þar sem kæra kæranda sé of seint fram komin.
Kærði heldur því fram að ákvörðun hans um val á tilboði í hinu kærða útboði hafi verið tekin með fyrirsjáanlegum og lögmætum hætti á þeim grundvelli sem mælt hafi verið fyrir um í útboðsgögnum.
Kærði vísar til þess að borist hafi tilboð frá fimm bjóðendum, en hagkvæmast hafi verið að taka tilboði í alla liði útboðsins, það er tilboði á „tilboðsblaði 2“. Þrír bjóðenda, Kærandi, Olíuverslun Íslands hf. og Skeljungur hf. hafi boðið í alla tilboðsliði. Kærandi og Skeljungur hf. hafi tiltekið fullt verð með allri þjónustu en Olíuverslun Íslands hf. sjálfsafgreiðsluverð. Samkvæmt útboðsgögnum hafi bjóðendur haft val um hvor leið yrði farin við framsetningu „grunnverðs“ í tilboði.
Kærði upplýsti að á tilboðsdegi hefði innkaupastjóri kærða kynnt sér hvort verð það sem boðið var af hálfu Olíuverslunar Íslands hf. í hinu kærða útboði væri til samræmis við auglýst sjálfsafgreiðsluverð bjóðandans á Akureyri, en svo hafi verið. Ekki hefði verið hægt að framkvæma sams konar athugun á verðum Skeljungs hf. og kæranda, þar sem þeir bjóðendur buðu fullt verð sem ekki er auglýst á auglýsingaskiltum þeirra á Akureyri.
Kærði heldur því fram að Olíuverslun Íslands hf. hafi átt lægsta tilboðið, kærandi hafi átt hið næstlægsta tilboð og Skeljungur hf. hið hæsta, af þessum þremur bjóðendum. Lítill munur hafi verið á tveimur lægstu tilboðunum í hinu kærða útboði, þar sem tilboð kæranda hafi verið að fjárhæð 65.537.000 krónur en tilboð Olíuverslunar Íslands hf. að fjárhæð 65.400.200 krónur. Munur á tilboðunum, „ef miðað er við heildarverð og afslætti“, hafi því aðeins numið 136.800 krónur, sem einkum stafi af tilboðsverði „vegna ýmissa rekstrarvara fyrir bíla og tæki en einnig var [kærandi] með örlítið hærra tilboð í eldsneytishlutanum.“
Vegna þess hve litlu munaði hafi kærði vandað sérstaklega til verka við yfirferð tilboða og mat á því hvaða möguleikar gætu verið hagstæðastir fyrir kærða. Bjóðendum hafi í kjölfarið svo sem áður greinir verið tilkynnt um niðurstöðu hins kærða útboðs með tölvubréfi 8. september 2011 og gerður hafi verið bindandi samningur við lægstbjóðanda, Olíuverslun Íslands hf., 16. sama mánaðar.
Kærði telur að staðið hafi verið rétt að framkvæmd á mati tilboða og að jafnræðis og gagnsæis hafi verið gætt við matið.
Kærði vísar til þess að í tilkynningu til bjóðenda um niðurstöðu í hinu kærða útboði hafi meðal annars komið fram: „Það er ljóst að munur á 2 tilboðum er mjög lítill í heildina en hagstæðast er fyrir [kærða] að taka tilboði [Olíuverslunar Íslands hf. á tilboðsblaði 2 þ.e. tilboð í öll viðskiptin.“ Kærði heldur því fram að notkun á orðinu „hagstæðast“ gefi ekki til kynna að miðað sé við annað en lægsta verð.
Kærði bendir á að samkvæmt útboðsgögnum sé ljóst að forsenda fyrir vali á tilboði hafi verið sú að semja um lægsta heildarverð í „allan pakkann“, hvort sem slíkt væri fengið með samlagningu einstakra tilboða á „tilboðsblaði 1“ eða heildartilboði á „tilboðsblaði 2“. Hugtakið „hagstæðasta“, svo sem það kemur fram í kafla 1.4. í útboðsgögnum, geti ekki þýtt annað en lægsta verð. Hið sama gildi um inntak hugtaksins eftir íslenskri málfarsvenju og réttarvenju við gerð útboðsgagna.
Lægsta tilboð útboðsins hafi verið heildartilboð af „tilboðsblaði 2“ og því tilboði tók kærði. Samkvæmt öllu framangreindu telur kærði að framkvæmd útboðsins hafi verið til samræmis við 45. gr. laga nr. 84/2007.
Kærði heldur því fram að málatilbúnaður kæranda sé ekki fullnægjandi og skorti þar einkum á rökstuðning hans.
Loks mótmælir kærði sérstaklega kröfu kæranda um að kærða verði gert að greiða kostnað vegna kærumáls þessa, enda hafi kærði tekið ákvörðun með lögmætum hætti. Í þessu samhengi bendir kærði sérstaklega á að í útboðsgögnum hafi verið kveðið á um að ekki yrði greidd þóknun fyrir gerð tilboða.
IV.
Olíuverslun Íslands hf. heldur því fram að kærandi hafi ekki fært efnislegar röksemdir fyrir því að ógilda beri hið kærða útboð.
Bjóðandinn bendir á að kærði hafi tilkynnt um niðurstöðu hins kærða útboðs 8. september 2011 og í kjölfar þess hafi komist á bindandi samningur milli kærða og Olíuverslunar Íslands hf. 16. sama mánaðar, í samræmi við 76. gr. laga nr. 84/2007.
Bjóðandinn telur samkvæmt framangreindu að hafna beri kröfugerð kæranda í málinu eða eftir atvikum vísa kæru hans frá.
V.
Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum.
Sú háttsemi sem kærandi telur brjóta gegn réttindum sínum er ákvörðun kærða um að bjóða út kaup á þeirri vöru sem hið kærða útboð tók til. Kæranda var tilkynnt um val á tilboði Olíuverslunar Íslands hf. með tölvubréfi 8. september 2011. Með bréfi 7. október 2011, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærði kærandi útboð kærða, en þá var kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laganna liðinn. Verður því að vísa frá kröfum kæranda vegna útboðs kærða „Útboð á eldsneyti fyrir Akureyrarbæ.“
Ákvörðunarorð:
Kröfum kæranda, N1 hf., á hendur kærða, Akureyrarbæ, vegna útboðs kærða „Útboð á eldsneyti fyrir Akureyrarbæ“ er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Reykjavík, 1. nóvember 2011.
Páll Sigurðsson,
Auður Finnbogadóttir
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík,