Mál nr. 22/2011. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. október 2011

í máli nr. 22/2011:

Logaland ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 9. [ágúst] 2011, sem barst kærunefnd útboðsmála 10. sama mánaðar, kærir Logaland ehf. útboð Ríkiskaupa nr. 15098: Ýmsar gerðir af skurðstofu- og skoðunarhönskum fyrir heilbrigðisstofnanir. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.        Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli eða samningsgerð á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

2.        Aðallega að nefndin leggi fyrir kærða að auglýsa útboðið á ný, en til vara „að nefndin felli niður ólögmæta skilmála í grein 1.2.6 í útboðslýsingu“, er lúta að kröfum um gæði og tæknilega eiginleika á vörum sem heyra undir útboðið, og „ólögmæta skilmála í 2. mgr. greinar 1.2.3 um fjárhagsstöðu bjóðenda í útboðslýsingu“, er lúta að kröfum um skil ársreikninga og jákvætt eigið fé bjóðenda, svo sem nánar greinir í kæru.

3.        Að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

4.        Að nefndin ákveði að kaupendur og/eða kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærandi skilaði greinargerð í málinu með bréfi, dags. 11. ágúst 2011. Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda, þegar hún barst, og var gefinn kostur á að gera athugasemdir. Kærði skilaði athugasemdum í tilefni af stöðvunarkröfu kæranda með bréfi, dags. 22. ágúst 2011, þar sem hann krafðist þess að þeirri kröfu kæranda yrði hafnað.

Með ákvörðun 29. ágúst 2011 féllst kærunefnd útboðsmála á kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis í tengslum við útboðið. Verður nú leyst úr öðrum efnisatriðum kærunnar.

Með greinargerð, dags. 23. september 2011, krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kæranda verði gert að greiða sér málskostnað, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

Kæranda var kynnt greinargerð kærða og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Nefndinni bárust frekari athugasemdir kæranda vegna greinargerðar kærða með bréfi, dags. 14. október 2011.

I.

Kærði auglýsti í júlí 2011 rammasamningsútboð nr. 15098: Ýmsar gerðir af skurðstofu- og skoðunarhönskum fyrir heilbrigðisstofnanir. Með auglýsingunni óskaði kærði, fyrir hönd heilbrigðisstofnana sem eru aðilar að rammasamningskerfi ríkisins á hverjum tíma, eftir tilboðum í átta nánar tilgreinda flokka skurðstofu- og skoðunarhanska.

Samkvæmt útboðsgögnum er heimilt að bjóða í einstaka flokka útboðsins eða útboðið í heild. Kærði áskilur sér rétt til að taka hagstæðasta tilboði eða hafna öllum. Enn fremur er áskilinn réttur til að taka tilboði frá fleiri en einum aðila.

Samkvæmt kafla 1.1.2 í útboðsgögnum gilda ákvæði laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og laga nr. 84/2007 um útboðið.

Í útboðsgögnum er í kafla 1.2.6 kveðið á um „val á samningsaðila“. Þar segir:

„Ríkiskaup munu semja við þann eða þá aðila sem hljóta flest stig samkvæmt matslíkani útboðsins.

Ríkiskaup ásamt fulltrúum LSH og heilbrigðisstofnana munu yfirfara og bera saman tilboð bjóðenda út frá gæðum, tæknilegum eiginleikum og notkunareiginleikum. Þeir munu:

(1)   Meta gildi tilboða og hæfi bjóðenda.

(2)   Meta hvaða tilboð uppfylla lágmarkskröfur sem eru settar fram í þessari útboðslýsingu. Tilboð sem ekki uppfylla lágmarkskröfur verður hafnað.

(3)   Meta gild tilboð og gefa þeim einkunn.

(4)   Láta bjóðendum í té rökstuðning, verði eftir því óskað.

Eftirfarandi atriði verða notuð við mat á tilboðum og val á samningsaðila í flokki A til H.

Vöruflokkar A. til H.

Gæði og tæknilegir eiginleikar fyrir vöruflokk A til H

Varan verður prófuð á deildum kaupenda. Gefin verður einkunn á hverri deild fyrir hverja kröfu sem eru tilgreindar hér að aftan. 5 stig fást fyrir bestu og mjög góða vöru, 3 stig fyrir vörur sem eru góðar og loks 1 stig fyrir slakari vörur. Meðaltalseinkunn fyrir hverja kröfu á hverri deild verða lagðar saman og deilt í með fjölda deilda sem gefur einkunn. Niðurstaðan gefur einkunn fyrir hverja vöru. Þau atriði sem metin verða eru tilgreind hér fyrir neðan. Bjóðendur skulu leggja fram umbeðið magn vöru til prófunar án þess að fá sérstaklega greitt fyrir þær vörur.

Vöruflokkur A. Sæfðir almennir latex skurðstofuhanskar

Gæði og tæknilegir eiginleikar: Metið er hvernig hanskarnir þolast (20 stig): Metið hversu vel hanskarnir þolast í lengri aðgerðum eða við lengri notkun. Skoðað er hvort notandi fær útbrot og kláða við eða eftir notkun. Metin er raka/svitamyndun í hönskum. Metið er hversu mikil lykt er af hönskum. Því minni lykt því betra. Mýkt og þjálni (15 stig): Metið er hversu auðvelt er að fara í hanskann og hversu vel hann fer á hendi notandans. Metið er hversu gott grip hanskinn gefur. Metið er hversu góða tilfinningu notandinn hefur fyrir því sem hann kemur við. Því meiri og betri sem tilfinningin er því hærri einkunn. Lögun og form hanska (15 stig): Metið er hversu vel hanskinn passar á hendi, samræmi sé á milli fingurlengda og lengd lófa/handarbaks. Metið er hversu vel hanskarnir sitja á handlegg (rúlli ekki niður).

Vöruflokkur B. Sæfðir tvöfaldir latex skurðstofuhanskar

Gæði og tæknilegir eiginleikar: Metið er hversu vel hanskarnir þolast (20 stig): Metið hversu vel hanskarnir þolast í lengri aðgerðum eða við lengri notkun. Metið er hvort notandi fær útbrot og kláða við eða eftir notkun. Metin er raka/svitamyndun í hönskum. Metið er hversu mikil lykt er af hönskum. Því minni raki og lykt því betra. Mýkt og þjálni (10 stig): Metið er hversu auðvelt er að fara í hanskana og hversu vel þeir fara á hendi notandans. Metið er hversu gott grip hanskinn gefur. Metið er hversu góða tilfinningu notandinn hefur fyrir því sem hann kemur við. Því meiri og betri sem tilfinningin er því hærri einkunn. Lögun og form hanska (10 stig): Metið er hversu vel hanskarnir passa á hendi, samræmi sé á milli fingurlengda og lengd lófa/handarbaks. Metið er hversu vel hanskarnir sitja á handlegg (rúlli ekki niður). Metið er hvort tvöfaldir hanskar eru í einum umbúðum eða tveimur (10 stig). Hærri einkunn fæst ef bæði pör eru í einum umbúðum.

Vöruflokkur C. Sæfðir latex skurðstofuhanskar fyrir smásjáraðgerðir

Gæði og tæknilegir eiginleikar: Metið er hversu vel hanskarnir þolast (20 stig): Metið hversu vel hanskarnir þolast í lengri aðgerðum eða við lengri notkun. Metið er hvort notandi fær útbrot og kláða við eða eftir notkun. Metin er raka/svitamyndun í hönskum. Metið er hversu mikil lykt er af hönskum. Því minni raki og lykt því betra. Mýkt og þjálni (15 stig): Metið er hversu auðvelt er að fara í hanskana og hversu vel þeir fara á hendi notandans. Metið er hversu gott grip hanskarnir gefa. Metið er hversu góða tilfinningu notandinn hefur fyrir því sem hann kemur við. Því meiri og betri sem tilfinningin er því hærri einkunn. Lögun og form hanska (15 stig): Metið er hversu vel hanskarnir passa á hendi, samræmi sé á milli fingurlengda og lengd lófa/handarbaks. Metið er hversu vel hanskarnir sitja á handlegg (rúlli ekki niður).

Vöruflokkur D. Sæfðir latexfríir skurðstofuhanskar

Gæði og tæknilegir eiginleikar: Metið er hversu vel hanskarnir þolast (20 stig): Metið hversu vel hanskarnir þolast í lengri aðgerðum eða við lengri notkun. Metið er hvort notandi fær útbrot og kláða við eða eftir notkun. Metin er raka/svitamyndun í hönskum. Metið er hversu mikil lykt er af hönskum. Því minni raki og lykt því betra. Mýkt og þjálni (15 stig): Metið er hversu auðvelt er að fara í hanskana og hversu vel þeir fara á hendi notandans. Metið er hversu gott grip hanskarnir gefa. Metið er hversu góða tilfinningu notandinn hefur fyrir því sem hann kemur við. Því meiri og betri sem tilfinningin er því hærri einkunn. Lögun og form hanska (15 stig): Metið er hversu vel hanskarnir passa á hendi, samræmi sé á milli fingurlengda og lengd lófa/handarbaks.

Vöruflokkur E. Sæfðir polythylene hanskar

Gæði og tæknilegir eiginleikar: Lögun og form hanska (50 stig): Metið er hversu vel hanskinn passar á hendi, samræmi sé á milli fingurlengda og lengd lófa/handabaks.

Vöruflokkur F. Ósæfðir latex skoðunarhanskar (hreinir einnota latex hanskar)

Gæði og tæknilegir eiginleikar: Metið er hversu vel hanskarnir þolast (20 stig): Metið er hvernig hanskarnir þolast og hvort notandi fær útbrot og kláða við eða eftir notkun. Metið er hversu mikil lykt er af hönskum. Því minni lykt því betra. Því nær 0 (núlli) sem púðurleifar eru í hönskum því betra. Mýkt og þjálni (15 stig): Metið er hversu auðvelt er að fara í og úr hanska, hversu vel hann fellur að hendi notandans bæði til lengri og skemmri tíma og hversu vel hann helst á hendi notandans. Grip og tilfinning (15 stig): Metið er hversu gott grip hanskinn gefur. Metið er hversu góða tilfinningu notandinn hefur fyrir því sem hann kemur við. Því meiri og betri sem tilfinningin er því hærri einkunn.

Vöruflokkur G. Ósæfðir nitril skoðunarhanskar (hreinir einnota nitril hanskar)

Gæði og tæknilegir eiginleikar: Metið er hversu vel hanskar þolast (20 stig): Metið er hvernig hanskarnir þolast og hvort notandi fær útbrot og kláða við eða eftir notkun. Metið er hversu mikil lykt er af hönskum. Því minni lykt því betra. Því nær 0 (núlli) sem púðurleifar eru í hönskum því betra. Mýkt og þjálni (15 stig): Metið er hversu auðvelt er að fara í og úr hanska, hversu vel hann fer á hendi notandans bæði til lengri og skemmri tíma og hversu vel hann helst á hendi notandans. Grip og tilfinning (15 stig): Metið er hversu gott grip hanskinn gefur. Metið er hversu góða tilfinningu notandinn hefur fyrir því sem hann kemur við. Því meiri og betri sem tilfinningin er því hærri einkunn.

Vöruflokkur H. Ósæfðir vinyl skoðunarhanskar (hreinir einnota vinyl hanskar)

Gæði og tæknilegir eiginleikar: Metið er hversu vel hanskar þolast (20 stig): Metið er hvernig hanskarnir þolast og hvort notandinn fær útbrot og kláða við eða eftir notkun. Metið er hversu mikil lykt er af hönskum. Því minni lykt því betra. Því nær 0 (núlli) sem púðurleifar eru í hönskum því betra. Mýkt og þjálni (15 stig): Metið er hversu auðvelt er að fara í og úr hanska, hversu vel hann fer á hendi notandans bæði til lengri og skemmri tíma og hversu vel hann helst á hendi notandans. Grip og tilfinning (15 stig): Metið er hversu gott grip hanskinn gefur. Metið er hversu góða tilfinningu notandinn hefur fyrir því sem hann kemur við. Því meiri og betri sem tilfinningin er því hærri einkunn.

2. Verð

Mat á verði í vöruflokki A til H byggir á eftirfarandi: Lægsta verð skv. tilboði, fær hæstu einkunn eða 50 stig, eftir það ræður eftirfarandi reiknilíkan: Einkunn = (lægsta verð / boðið verð) x 50. Stigin sem fengin eru skv. lið 1 og 2 verða lögð saman. Flest stig gefa hæstu einkunn.“

Í útboðsgögnum er í kafla 1.2.3 kveðið á um „fjárhagsstöðu bjóðenda“. Þar segir:

„Fjárhagsstaða bjóðanda skal vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupendum, sbr. 49. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007.

Bjóðendur skulu uppfylla eftirfarandi hæfiskröfur:

Bjóðandi skal sýna fram á rekstrarlega og fjárhagslega stöðu sína með því að skila inn með tilboði ársreikningum fyrir árin 2009 og 2010. Ársreikningarnir skulu vera staðfestir, endurskoðaðir og áritaðir af endurskoðanda. Með reikningsskilunum skal bjóðandi sýna fram á jákvætt handbært fé frá rekstri og jákvætt eigið fé í lok árs 2010. Ef jákvætt eigið fé frá rekstri er neikvætt árið 2010 er leyfilegt að leggja saman jákvætt eigið fé frá rekstri árið 2009 og 2010 og skal samtalan þá sýna jákvætt eigið fé frá rekstri. Eiginfjárhlutfall í lok síðasta reikningsárs 2010 skal nema a.m.k. 10% af samtölu eigna.“

Með svari kærða við fyrirspurnum sem bárust á fyrirspurnarfresti útboðsins, dags. 26. ágúst 2011, voru gerðar breytingar á kafla 1.2.3. Þar segir eftir breytingarnar:

„Fjárhagsstaða bjóðanda skal vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupendum, sbr. 49. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007.

Bjóðendur skulu uppfylla eftirfarandi hæfiskröfur:

Bjóðandi skal sýna fram á rekstrarlega og fjárhagslega stöðu sína með því að skila inn með tilboði ársreikningi fyrir árið 2010. Ársreikningurinn skal vera staðfestur, endurskoðaður og áritaður af endurskoðanda. Með reikningsskilunum skal bjóðandi sýna fram á jákvætt handbært fé frá rekstri og jákvætt eigið fé í lok árs 2010. Ef handbært fé frá rekstri er neikvætt árið 2010 er leyfilegt að leggja saman handbært fé frá rekstri árið 2009 og 2010 og skal samtalan þá sýna jákvætt handbært fé frá rekstri. En þá þarf jafnframt að skila inn staðfestum, endurskoðuðum og árituðum ársreikningi frá 2009 ef sú aðferð skal notuð. Eiginfjárhlutfall í lok síðasta reikningsárs 2010 skal nema a.m.k. 10% af samtölu eigna.“

Útboðið var svo sem áður greinir auglýst í júlí 2011. Kærandi nálgaðist útboðsgögn 12. sama mánaðar. Samkvæmt kafla 1.1.1 í útboðsögnum rann fyrirspurnarfrestur út 26. ágúst 2011 og svarfrestur 2. september sama ár. Þar sagði einnig að tilboð yrðu opnuð 8. sama mánaðar og skyldu þau gilda í 12 vikur eftir opnun þeirra, en stefnt væri að samningsundirritun um átta vikum eftir opnun tilboða. Svo sem fyrr greinir féllst kærunefnd útboðsmála á kröfu kæranda um stöðvuna innkaupaferlis í tengslum við útboðið með ákvörðun 29. ágúst 2011.

II.

Kærandi gerir athugasemdir við kafla 1.2.6 í útboðsgögnum  um val á samningsaðila, nánar tiltekið valforsendu hans um „gæði og tæknilega eiginleika“ og útfærslu eða matslýsingu þessarar forsendu varðandi hvern hinna átta vöruflokka.

Kærandi heldur því fram að framangreind matslýsing að því er varðar alla vöruflokka sé svo óljós að hún fullnægi hvorki skilyrðum m. liðar 1. mgr. 38. gr. laga nr. 84/2007, né 2. og 3. mgr. 45. gr. sömu laga. Af því leiði að útboðið sé ekki í samræmi við fyrirmæli 1. gr. laga nr. 84/2007 og 1. mgr. 14. gr. laganna.

Kærandi telur að skilmálar útboðsins feli þannig í sér brot  á lögum nr. 84/2007.

Þá gerir kærandi athugasemdir við kafla 1.2.3 í útboðsgögnum, að því er varðar skilyrði greinarinnar um eigið fé bjóðenda og að bjóðendum beri að skila inn ársreikningum fyrir árin 2009 og 2010 sem skulu vera staðfestir, endurskoðaðir og áritaðir af endurskoðanda. Kærandi telur að kærði hafi ekki bætt úr annmörkum þar á í innkaupferlinu.

Kærandi mótmælir skýringu kærða á inntaki orðalagsins um „endurskoða og áritaða ársreikninga“ í kafla 1.2.3 í útboðsgögnum og telur að hin nýja túlkun orðalagsins feli í sér afturvirkni og brjóti í bága við meðalhófsreglu 49. gr. laga nr. 84/2007 og jafnræðisreglu 14. gr. sömu laga.

Þá telur kærandi að kafli 1.2.3 feli í sér óljósar kröfur um eigið fé bjóðenda. Þar sé meðal annars kveðið á um heimild til þess að „eldri ársreikningur [sé] notaður til að fegra þann yngri“, sem fari gegn tilgangi 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007. 

Kærandi mótmælir sérstaklega kröfu kærða um frávísun, á grundvelli þess að kæra hans hafi ekki borist kærunefnd útboðsmála innan tilskilins frests, sbr. 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007, og heldur því fram að slíkt sé ekki á rökum reist, enda hafi kæra hans borist nefndinni 9. ágúst 2011.

Kærandi ítrekar kröfu sína um að kærða verði gert að greiða sér málskostnað við að hafa kæruna uppi. Þá hafnar kærandi því að kæra hans hafi verið tilhæfulaus og að sér verði gert að greiða kærða málskostnað.

III.

Kærði bendir á að kærandi hafi nálgast útboðsgögnin 12. júlí 2011, en á þeim tíma hafi honum verið kunnugt um ákvæði og kröfur útboðsgagna. Kæranda hafi borið að hafa uppi kæru sína í samræmi við 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007. Í ákvæði 1. mgr. 94. gr. sé meðal annars kveðið á um að kæra skuli borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Það hafi kærandi ekki gert og beri því að vísa kæru hans frá nefndinni.

Þá telur kærði að vísa beri kæru kæranda frá nefndinni vegna vanreifunar þar sem kæran fullnægi ekki skilyrðum 2. málsliðar 2. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007. Í ákvæðinu sé kveðið á um að í kæru skuli koma fram kröfur kæranda ásamt stuttri lýsingu málsatvika og málsástæðna og rökstuðnings, en svo hafi ekki verið í kæru kæranda.

Kærði telur að kærandi hafi ekki sýnt fram á að kærði hafi brotið gegn lögum við framkvæmd útboðsins. Leggur kærandi sérstaka áherslu á að útboðsgögn feli ekki í sér brot á ákvæði 45. gr. laga nr. 84/2007 og bendir í því samhengi á svar við fyrirspurn kæranda í innkaupferli útboðsins, til orðalags 45. gr. laganna og lögskýringargagna að baki ákvæðinu, 53. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og Ráðsins 2004/18/EB, um samræmingu reglna um útboð og gerð verksamninga, vörusamninga og þjónustusamninga, og dóms Evrópudómstólsins 10. september 2008 í máli nr. T-59/05. 

Kærði mótmælir því að kafli 1.2.6 í útboðsgögnum feli í sér brot á 45. gr. laga nr. 84/2007. Hann bendir á að lögin geri kröfu til kaupanda að hann lýsi því eins og kostur er hvernig staðið verði að mati á boðinni vöru og að samkvæmt 2. mgr. 45. gr. laganna skuli tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs eins nákvæmlega og framast er unnt og að í slíkum forsendum megi ekki vísa til annarra atriða en staðreynd verði á grundvelli gagna sem bjóðendur leggi fram eða með öðrum hlutlægum hætti. Kærði telur að það að kaupandi prófi boðna vöru og meti hana svo samræmist greindu lagaákvæði, að því gefnu að bjóðendur geti að útboðsgögnum virtum áttað sig á valforsendum útboðs og hagað tilboðsgerð sinni því til samræmis. Þá heldur kærði því meðal annars fram að í kafla 1.2.6 í útboðsgögnum komi fram „hvernig varan verði metin á eins hlutlægan hátt og kostur er við innkaup á rekstrarvöru sem þessari þ.e. skurðstofu- og skoðunarhönskum.“ 

Kærði vísar því næst sérstaklega til orðalags 1. mgr. 45. gr. laga nr. 84/2007, þar sem meðal annars sé kveðið á um að valforsendur skuli annaðhvort miðast eingöngu við lægsta verð eða fjárhagslega hagkvæmni frá „sjónarhóli kaupanda“ og að forsendur sem liggi til grundvallar mati á fjárhagslegri hagkvæmni skuli tengjast efni samnings, t.d. „útliti“ eða „notkunareiginleikum“.

Kærði bendir á að í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007 segi að ákvæði 45. gr. svari til 53. gr. tilskipunar  Evrópuþingsins og Ráðsins 2004/18/EB, en það ákvæði heimili að eiginleikar á borð við útlit og notkunareiginleikar séu notaðir sem forsendur kaupanda fyrir vali tilboða. Í því sambandi heldur kærði því fram að við beitingu slíkra valforsendna komi til mats kaupanda, sem sé þar af leiðandi heimilt, og að útlit verði ekki ákvarðað með öðrum leiðum en mati. Kærði heldur einnig fram að þetta hafi verið staðfest í dómi Evrópudómstólsins 10. september 2008 í máli nr. T-59/05.

Kærði áréttar að í lögum nr. 84/2007 sé því slegið föstu að heimilt sé að meta boðna vöru á grundvelli notkunareiginleika og útlits og bendir á að það útboð sem hér um ræði taki til skurðstofu- og skoðunarhanska þar sem bjóðendur skili vörum til prófunar. Í útboðsgögnum séu forsendur fyrir vali tilboðs tilgreindar „eins nákvæmlega og framast er unnt“, þar sem valforsendur verði staðreyndar á grundvelli gagna sem bjóðendur leggi fram eða með öðrum hlutlægum hætti. Kærði heldur því fram í þessu samhengi að það fari ekki gegn lögum nr. 84/2007 að kaupandi tilgreini í útboðsgögnum með hvaða hætti hann muni prófa boðna vöru til mats svo fremi sem það sé skýrt í útboðsgögnum og þá þannig að bjóðendur geti að virtum gögnum áttað sig á þeim forsendum sem valið sé eftir og hagað tilboðsgerð sinni því til samræmis.  

Kærði vísar því næst til krafna útboðsins um fagþekkingu bjóðenda með tilliti til eðlis þeirrar vöru sem útboðið tekur til, það er skoðunar- og skurðstofuhanska, og bendir á að gera verði ríkar kröfur til slíkra vara um gæði. Þá rekur kærði með ítarlegum hætti hlutverk og eiginleika vörunnar.

Fyrir kærunefnd útboðsmála lagði kærði fram sýnishorn svokallaðra tækniblaða framleiðenda um ýmsar tegundar skoðunar- og skurðstofuhanska, þar sem fram koma upplýsingar um vöruna. Kærði bendir á að þar sé umfjöllun um valforsendur útboðs þessa, en misítarleg þó, og að „lýsingar framleiðenda á þessum atriðum [séu] matskenndar auk þess sem forsendur sem notaðar eru til prófunar eru ekki endilega þær sömu milli framleiðenda.“ Með vísan til þessa heldur kærði því fram að við samanburð á vörum bjóðenda sé ekki unnt að styðjast við tækniblöðin eingöngu, heldur verði prófanir að fara fram í þessu skyni. Kærði telur að ef mat á vörum bjóðenda færi einungis fram á grundvelli lýsinga á fyrrnefndum tækniblöðum „yrði [kaupandi] að velja fyrirfram þau atriði sem kæmu til greina en með því væri e.t.v. raskað um of jafnræði bjóðenda þar sem ekki er tryggt að allir bjóðendur prófi fyrir sömu atriðum og þannig væru kröfur fyrirfram sveigðar um of að tilteknum hópi bjóðenda.“

Kærði heldur því fram að forsendur hans séu samkvæmt framansögðu málefnalegar og raunhæfar, varan sé prófuð með hlutlægum hætti, í því umhverfi sem hún verður notuð í og að þeir mælikvarðar sem liggi til grundvallar matinu séu þeir mikilvægustu að mati notenda vörunnar.

Kærði hafnar því að kröfur útboðsgagna, um að bjóðendum beri að skila inn ársreikningum fyrir árin 2009 og 2010 sem skuli vera staðfestir, endurskoðaðir og áritaðir af endurskoðanda, feli í sér mismunun gegn minni fyrirtækjum. Lagaskylda hvíli vissulega á félögum, sem uppfylli nánar tilteknar stærðarkröfur, til endurskoðunar samkvæmt 98. gr. laga nr. 3/2006, en öllum félögum sé slíkt heimilt. Þá bendir kærði á að vikið hafi verið frá áskilnaði útboðsgagna, um að bjóðendum beri að skila inn staðfestum, endurskoðuðum og árituðum ársreikningum fyrir árin 2009 og 2010, í kjölfar fyrirspurnar frá bjóðanda á fyrirspurnarfresti. Eftir breytinguna sé einungis krafist slíks ársreiknings fyrir árið 2010.  

Um athugasemd kæranda varðandi kröfur í kafla 1.2.3 í útboðsgögnum um eigið fé bjóðenda telur kærði að misritun hafi átt sér stað í texta útboðsgagna þar sem vísað hafi verið til jákvæðs handbærs fjár frá rekstri og jákvæðs eigin fjár í stað einungis handbærs fjár frá rekstri. Leiðrétting hafi verið gerð á texta útboðsgagna vegna þessa.     

Kærði hafnar því að honum beri að greiða kæranda málskostnað við að hafa kæruna uppi, enda hafi kærandi ekki sýnt fram á að framkvæmd útboðsins fari í bága við lög.

IV.

Í opinberum innkaupum er kaupendum almennt játað nokkurt svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Hins vegar er sú skylda lögð á kaupendur að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða forsendur verða lagðar til grundvallar mati á tilboðum og hvaða upplýsinga er krafist, sbr. 38. gr. og 45. gr. laga nr. 84/2007. Forsendurnar eiga að vera hlutlægar og tengjast efnahagslegri hagkvæmni með einhverjum hætti en mega aldrei vera svo matskenndar að kaupendum séu í raun og veru litlar skorður settar við mat tilboða. Er það nauðsynlegt til að takmarka vald þeirra til að túlka tilboðin eftir eigin höfði eftir að tilboð hafa verð opnuð og er það jafnframt í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gagnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. mgr. 14. gr. laga nr. 84/2007. Eiga bjóðendur þannig að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verður að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað tilboðum sínum í samræmi við það.

Í þeim kafla útboðsgagna sem kallast „val á samningsaðila“ er kveðið á um að sérstakur faghópur muni yfirfara og bera saman tilboð bjóðenda, þ. á m. meta gild tilboð og gefa þeim einkunn. Þau atriði sem faghópnum er ætlað að nota við mat á tilboðum eru sum hver verulega almennt orðuð þar sem útboðsgögn gera ekki skýrlega grein fyrir nánara inntaki almennt orðaðra matsþátta.

Sem dæmi um þetta má nefna lýsingu valforsendna í kafla 1.2.6 í útboðsgögnum. Í kaflanum, þar sem kveðið er á um „val á samningsaðila“, er því lýst hvernig forsendur fyrir vali á tilboði í hinu kærða útboði skiptist þannig að verð gildi 50% en gæði og tæknilegir eiginleikar 50%. Þar greinir enn fremur hvernig mati á hinni síðarnefndu forsendu, gæðum og tæknilegum eiginleikum, skuli hagað með prófun á deildum kaupenda og eru nánar tilgreind þau atriði sem metin verða við slíka prófun fyrir hvern hinna átta vöruflokka útboðsins.

Samkvæmt útboðsgögnum verða þannig veitt að hámarki 50 stig fyrir gæði og tæknilega eiginleika tiltekinnar vöru í tilteknum vöruflokki. Í vöruflokkinum „A. Sæfðir almennir latex skurðstofuhanskar“ er samkvæmt útboðsgögnum litið til þriggja nánar tilgreindra þátta: Í fyrsta lagi til þess hvernig hanskarnir þolast, sem veitir allt að 20 stig, í öðru lagi hvernig mýkt þeirra og þjálni er háttað, sem veitir allt að 15 stig, og í þriðja lagi til lögunar þeirra og forms, sem veitir allt að 15 stig. Við mat á hverjum hinna þriggja þátta ber svo aftur að líta til nánar tilgreindra atriða, sem lýst er í útboðsgögnum.

Í dæmaskyni er kveðið á um það að við mat á hinum fyrstnefnda þætti, hvernig hanskarnir þolast, skuli líta til fjögurra atriða: Þess „hversu vel hanskarnir þolast í lengri aðgerðum eða við lengri notkun“, „hvort notandi fær útbrot og kláða við eða eftir notkun“, „raka/svitamyndun í hönskum“ og „hversu mikil lykt er af hönskum“ þar sem „því minni lykt því betra“. Viðmiðin fjögur eru matskennd og spanna vítt svið. Óljóst er hvaða vægi hvert hinna framangreindu viðmiða hefur innan þeirra 20 stiga sem unnt er að hljóta fyrir þennan þátt. Hið sama gildir um aðra vöruflokka útboðsins.

Bjóðendum í hinu kærða útboði er samkvæmt framansögðu ógerlegt að átta sig á því hvernig kaupandi hyggst meta tiltekna þætti í tilboðum þeirra. Forsendur útboðsgagna fyrir vali tilboða gefa kærða þannig of víðtækt mat við einkunnagjöf í þeim þáttum og fullnægja ekki áskilnaði 45. gr. laga nr. 84/2007.

Þar sem valforsendur í útboði kærða nr. 15098: Ýmsar gerðir af skurðstofu- og skoðunarhönskum fyrir heilbrigðisstofnanir eru ólögmætar verður útboðsferlinu ekki haldið áfram í núverandi horfi. Kærunefnd útboðsmála leggur því fyrir kærða að auglýsa útboð á skurðstofu- og skoðunarhönskum á nýjan leik, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 er kveðið á um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvö skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerts við brotið.

Þegar hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að útboðsskilmálar voru í andstöðu við lög nr. 84/2007 og er fyrra skilyrðið því uppfyllt. Hvað hið síðara skilyrði varðar liggur fyrir að kærunefnd útboðsmála féllst á kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis í tengslum við útboðið með ákvörðun 29. ágúst 2011, en opnun tilboða var ekki fyrirhuguð fyrr en 8. september sama ár. Samkvæmt framansögðu liggur ekkert fyrir í málinu um það hvort kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kærða í útboðinu og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Verður því að telja að skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 séu ekki uppfyllt.

Með hliðsjón af úrslitum máls þessa og með vísan til fyrri málsliðar 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 verður kærða gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæru þessa uppi eins og í úrskurðarorði greinir.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs en samkvæmt síðari málslið 3. mgr. 97. gr. getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað á þann veg ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af öllu framangreindu er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

Úrskurðarorð:

Kærunefnd útboðsmála leggur fyrir kærða, Ríkiskaup, að auglýsa útboð nr. 15098: Ýmsar gerðir af skurðstofu- og skoðunarhönskum fyrir heilbrigðisstofnanir á nýjan leik.

Það er álit kærunefndar  útboðsmála að kærði sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Logalandi ehf.

Kærði greiði kæranda 300.000 krónur vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Hafnað er kröfu kærða um að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs.

                    Reykjavík, 17. október 2011.

Páll Sigurðsson,

         Auður Finnbogadóttir,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,