Mál nr. 7/2006. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 13. júlí 2006
í máli nr. 7/2006:
Íslenska gámafélagið ehf.
gegn
Seltjarnarnesi
Með bréfi 1. mars 2006 kærir Íslenska gámafélagið ehf. ákvörðun Seltjarnarness um að leita til Gámaþjónustunnar hf. um gerð samnings um sorphirðu fyrir sveitarfélagið eða eftir atvikum um framlengingu fyrri samnings um sorphirðu.
Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi gerð samnings kærða við Gámaþjónustuna hf. um sorphirðu fyrir kærða eða eftir atvikum gerð samnings um framlengingu fyrri samnings aðila þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Þá krefst kærandi þess að felld verði úr gildi ákvörðun kærða um að leita til Gámaþjónustunnar hf. um gerð samnings um sorphirðu fyrir kærða eða eftir atvikum um framlengingu fyrri samnings um sorphirðu, sbr. 1. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Þess er jafnframt krafist að úrskurðað verði að kærða sé óheimilt að semja við Gámaþjónustuna hf. um sorphirðu fyrir sveitarfélagið eða að framlengja samning við félagið um sorphirðu fyrir sveitarfélagið. Þá er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda vegna þeirrar ákvörðunar kærða að semja við Gámaþjónustuna hf. um sorphirðu án útboðs, sbr. 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Loks er þess krafist að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.
Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað. Þá verður að skilja athugasemdir kærða svo að gerð sé krafa um að kærandi verði úrskurðaður til greiðslu málskostnaðar í ríkissjóð, sbr. 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup.
Tekin var afstaða til stöðvunarkröfu kæranda með ákvörðun hinn 17. mars 2006 og var henni hafnað.
I.
Gámaþjónustan hf. hefur frá árinu 1998 sinnt sorphirðu fyrir kærða á grundvelli samnings sem komst á í kjölfar sameiginlegs útboðs kærða, Garðabæjar og Mosfellsbæjar á sorphirðu. Samningur Gámaþjónustunnar hf. og kærða rann út 30. júní 2006, líkt og samningur Garðabæjar og Mosfellsbæjar við félagið. Farið hafa fram óformlegar viðræður á milli kærða og Gámaþjónustunnar hf. um sorphirðu í sveitarfélaginu. Engin ákvörðun hefur verið tekin um nýjan samning eða til hversu langs tíma nýr samningur yrði.
II.
Kærandi vísar til þess að hann sé fyrirtæki sem sinni meðal annars sorphirðu fyrir einstaklinga, fyrirtæki, sveitarfélög, ríkið og stofnanir sveitarfélaga og ríkis. Hafi Gámaþjónustan hf. frá árinu 1998 sinnt sorphirðu fyrir kærða samkvæmt samningi sem komist hafi á í kjölfar sameiginlegs útboðs kærða, Garðabæjar og Mosfellsbæjar á sorphirðu. Renni samningur kærða við Gámaþjónustuna hf. út hinn 30. júní 2006, líkt og samningar Garðabæjar og Mosfellsbæjar við félagið og hafi kærandi fengið staðfest í samtölum við forsvarsmenn sveitarfélaganna allra að nú standi yfir viðræður þeirra við Gámaþjónustuna hf. um gerð nýrra samninga um sorphirðu eða framlengingu fyrri samninga um sorphirðu. Þá hafi kærandi fengið upplýsingar um að til standi að gera samninga við sveitarfélögin á næstu dögum.
Tekið er fram að kærandi hafi ekki í höndum gögn sem staðfesti ákvörðun kærða um viðræður við Gámaþjónustuna hf. um gerð nýs samnings um sorphirðu eða um framlengingu fyrri samnings um sorphirðu. Kærandi hafi hins vegar, eins og áður sagði, verið upplýstur af forsvarsmönnum kærða um að nú standi yfir viðræður við Gámaþjónustuna hf. og hafi hann jafnframt verið upplýstur um að til standi að semja án útboðs við félagið um sorphirðu. Telur kærandi ákvörðun um viðræður við Gámaþjónustuna hf. um gerð nýs samnings eða framlengingu fyrri samnings og jafnframt viðræður um gerð samnings skýlaust brjóta gegn lögum nr. 94/2001. Lögð er áhersla á að hin kærða ákvörðun og hinar kærðu viðræður byggi ekki á lögmætum sjónarmiðum og séu meðal annars í andstöðu við lög nr. 94/2001. Samkvæmt 56. gr. laga nr. 94/2001, sbr. reglugerð nr. 1012/2003, sbr. reglugerð nr. 429/2004, sé kærða skylt að bjóða út sorphirðu á Evrópska efnahagssvæðinu.
Kærandi áætlar að fyrirhuguð kaup kærða á þjónustu Gámaþjónustunnar hf. nemi a.m.k. 40 milljónum króna og að fyrirhugað verk sé því útboðsskylt samkvæmt lögum nr. 94/2001. Þá er lögð áhersla á að kærði, Garðabær og Mosfellsbær séu öll í viðræðum við Gámaþjónustuna hf. um gerð nýrra samninga sem koma skuli í stað fyrri samninga sveitarfélaganna við Gámaþjónustuna hf. sem byggi á sameiginlegu útboði þeirra. Kærandi telur að við mat á útboðsskyldu beri að líta til heildarfjárhæðar samninga allra sveitarfélaganna, enda verði ekki hjá því litið að þau hafi boðið út sorphirðu sameiginlega á sínum tíma og standi nú öll í viðræðum við Gámaþjónustuna hf. um framlengingu þeirra samninga eða um gerð nýrra samninga.
Lögð er áhersla á að sorphirða í Seltjarnarneskaupstað sé útboðsskyld og að skylt sé að bjóða út sorphirðu við lok samnings við Gámaþjónustuna hf. þann 30. júní 2006. Tekið er fram að sá samningur sem nú sé í gildi hafi verið til átta ára og að kærandi hafi upplýsingar um að til standi að semja við Gámaþjónustuna að nýju að minnsta kosti til þriggja ára. Geti kærði ekki komist hjá útboðsskyldu með því að semja til eins árs um sorphirðu eða til skemmri tíma, enda sé augljóst að samningur til svo skamms tíma væri aðeins til málamynda og til þess gerður að komast hjá útboði sorphirðu.
III.
Kærði vísar til þess að engin ákvörðun hafi verið tekin um gerð nýs samnings um sorphirðu eða til hversu langs tíma nýr samningur yrði. Samkvæmt lögum nr. 94/2001 falli innkaup sveitarfélaga aðeins undir efnisreglur laga nr. 94/2001 séu þau yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 1012/2001, eins og því ákvæði var breytt með reglugerð nr. 429/2004, sé viðmiðunarfjárhæðin fyrir innkaup á þjónustu þegar sveitarfélag eigi í hlut kr. 17.430.000. Sé kærða að fullu ljóst að útboðsskylda kunni að vera fyrir hendi ef innkaup sveitarfélagsins reynist yfir viðmiðunarfjárhæð og verði sú skylda virt ef til þess komi. Bent er á að ársgreiðslur samkvæmt meðfylgjandi tölulegum gögnum vegna vinnu við sorphirðu í sveitarfélaginu séu verulega undir framangreindri viðmiðunarfjárhæð. Að því virtu og með tilliti til þess að engin ákvörðun hafi verið tekin um lengd nýs samnings sé ljóst að innkaup kærða kunni að falla utan efnisreglna laga nr. 94/2001 og því ekki útboðsskyld.
Tekið er fram að kærði hafi ekki tekið ákvörðun um gerð nýs samnings um sorphirðu í sveitarfélaginu, en hafi átt óformlegar viðræður við Gámaþjónustuna hf. án þess að gefin hafi verið vilyrði um framlengingu fyrri samnings. Muni kærði bjóða sorphirðu út samkvæmt ákvæðum laga nr. 94/2001 ef innkaupin reynist yfir viðmiðunarfjárhæðum um útboðsskyldu á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. 1. mgr. 56. gr. laga nr. 94/2001. Áskilji kærði sér jafnframt rétt til að bjóða umrædd innkaup út þrátt fyrir að útboðsskylda sé ekki fyrir hendi reynist mat bæjaryfirvalda það að útboð sé best til þess fallið að tryggja hagkvæmni og gæði í sorphirðu í sveitarfélaginu..
Vísað er til þess að samkvæmt yfirliti um greiðslur kærða til Gámaþjónustunnar hf. séu ársgreiðslur á síðastliðnum þremur árum vegna vinnu við sorphirðu verulega undir framangreindri viðmiðunarfjárhæð. Að þessu virtu og með tilliti til þess að engin ákvörðun hafi verið tekin um efni eða lengd nýs samnings um sorphirðu sé ljóst að innkaup kærða kunni að vera undir viðmiðunarfjárhæð vegna innkaupa á þjónustu og því ekki útboðsskyld á Evrópska efnahagssvæðinu. Sé kærða í sjálfsvald sett með hvaða hætti hann skipi innkaupum á þjónustu á grundvelli 1. gr., sbr. 7. gr. laga nr. 45/1998, en í samræmi við framangreinda viðmiðunarfjárhæð. Fullyrðingum kæranda um að ,,fyrirhuguð kaup Seltjarnarneskaupstaðar á þjónustu Gámaþjónustunnar nemi a.m.k. 40 milljónum króna“ er vísað á bug sem tilhæfulausum. Eigi slík áætlun sér enga stoð í ákvörðunum kærða. Með vísan til tölulegra gagna sé umfang þjónustunnar á ársgrundvelli langt frá þeirri fjárhæð. Við mat á útboðsskyldu beri að hafa í huga 14. gr. laga nr. 94/2001 og telja allan kostnað innkaupa á þjónustu að frátöldum virðisaukaskatti. Séu umræddar ársgreiðslur samanlagt án virðisaukaskatts fyrir öll árin undir viðmiðunarfjárhæð. Tekið er fram að enginn grundvöllur sé fyrir kærunefnd útboðsmála til að meta útboðsskyldu kærða með tilliti til óformlegra viðræðna sem önnur bæjarfélög kunni að vera í við Gámaþjónustuna hf. um gerð nýrra samninga. Ekkert hafi verið ákveðið um sameiginlegt útboð á sorphirðu í nánustu framtíð með öðrum sveitarfélögum höfuðborgarsvæðisins.
Í ljósi framangreinds sé með öllu ótímabært og tilhæfulaust af hálfu kæranda að krefjast úrskurðar um að fella úr gildi ákvörðun kærða um að leita til Gámaþjónustunnar hf. um gerð samnings eða að kærða verði gert óheimilt að semja við Gámaþjónustuna hf. um sorphirðu. Ekkert bendi til að gengið hafi verið á rétt kæranda hingað til af hálfu kærða og séu engin áform um að gera slíkt í framtíðinni. Beri því að hafna öllum kröfum kæranda. Bent er á að með vísan til 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 sé að mati kærða fullt tilefni til að úrskurð kæranda til að greiða málskostnað í ríkissjóð þar sem kæran sé bersýnilega tilefnislaus.
IV.
Kærandi hefur í fyrsta lagi krafist þess að felld verði úr gildi ákvörðun kærða um að leita til Gámaþjónustunnar hf. um gerð samnings um sorphirðu fyrir kærða eða eftir atvikum um framlengingu fyrri samnings. Í greinargerð kærða kemur fram að hann hafi átt óformlegar viðræður við Gámaþjónustuna hf. án þess að gefa vilyrði um framlengingu fyrri samnings. Ekki liggja fyrir nefndinni gögn eða upplýsingar sem benda til þess að tekin hafi verið ákvörðun af hálfu kærða um að ganga til samninga við Gámaþjónustuna hf. vegna sorphirðu í sveitarfélaginu. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna framangreindri kröfu kæranda.
Kærandi hefur í öðru lagi krafist þess að úrskurðað verði að kærða sé óheimilt að semja við Gámaþjónustuna hf. um sorphirðu fyrir sveitarfélagið eða að framlengja samning við félagið um sorphirðu. Eins og að framan greinir liggur ekki fyrir að kærði hafi tekið ákvörðun um að semja við Gámaþjónustuna hf. Er því ekki ljóst hvaða fjárhæð þjónustukaupin gætu numið yrði af gerð slíks samnings. Samkvæmt lögum nr. 94/2001 eru innkaup sveitarfélaga aðeins útboðsskyld ef þau ná þeim viðmiðunarfjárhæðum sem tilgreindar eru í reglugerð nr. 1012/2003, sbr. reglugerð nr. 429/2004, um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar um opinber innkaup. Ef innkaup sveitarfélaga eru undir fyrrnefndum viðmiðunarfjárhæðum er ekki til staðar útboðsskylda. Er því ekki unnt að fallast á kröfu kæranda þess efnis að úrskurðað sé að kærða sé almennt óheimilt að semja við Gámaþjónustuna hf. eða framlengja samning við félagið.
Með vísan til framangreinds er það niðurstaða kærunefndar útboðsmála að hafna verði öllum kröfum kæranda.
Kærðu hafa krafist þess að kærendum verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt 2. málslið 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Eru skilyrði ákvæðisins ekki uppfyllt og verður því að hafna kröfunni.
Úrskurðarorð:
Kröfum kæranda, Íslenska gámafélagsins ehf., vegna meintrar ákvörðunar Seltjarnarness um að leita til Gámaþjónustunnar hf. um gerð samnings um sorphirðu fyrir sveitarfélagið eða eftir atvikum um framlengingu fyrri samnings um sorphirðu er hafnað.
Kröfu kærða um að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs er hafnað.
Reykjavík, 13. júlí 2006.
Páll Sigurðsson
Stanley Pálsson
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 13. júlí 2006.