Nr. 567/2017 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 17. október 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 567/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17070006

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 4. júlí 2017 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...], (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 27. júní 2017, um að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sbr. 78. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga. Af greinargerð kæranda má ráða að hann krefjist þess að ákvörðunin verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið.

Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Í hinni kærðu ákvörðun kom fram að kærandi hafi fyrst lagt fram umsókn um dvalarleyfi 15. nóvember 2014 á grundvelli fjölskyldusameiningar. Þeirri umsókn hafi verið vísað frá vegna aðildarskorts 24. nóvember 2015. Kærandi sótti um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla þann 14. júlí 2016. Með umsókn kæranda hjá Útlendingastofnun barst greinargerð frá [...] verkefnastjóra hjá Rauða krossinum og [...] lögfræðingi hjá Rauða krossinum, dags. 6. júlí 2016. Þann 22. febrúar 2017 barst Útlendingastofnun tölvupóstur frá Rauða krossinum þar sem kröfur kæranda voru ítrekaðar og málavextir áréttaðir. Við vinnslu málsins hjá Útlendingastofnun varð ljóst að frekari upplýsingar þurfti til að komast að niðurstöðu í málinu og var bróðir kæranda því kallaður í viðtal þann 6. apríl 2017. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 27. júní 2017, var kæranda synjað um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sbr. 78. gr. laga um útlendinga. Kærandi kærði ákvörðunina þann 4. júlí 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann sama dag. Þann 29. september 2017 óskaði kærunefnd eftir frekari gögnum og upplýsingum frá kæranda. Með tölvupósti, dags. 2. október 2017, bárust kærunefnd umbeðnar upplýsingar og þann 5. október s.á. umbeðin gögn.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar voru ákvæði 2. mgr. 55. gr. og 78. gr. laga um útlendinga og 20. gr. reglugerðar um útlendinga rakin sem og aðstæður kæranda í heimalandi sínu og tengsl hans við Ísland. Fram kom að Útlendingastofnun þurfi að byggja ákvörðun á gildandi lögum, jafnvel þótt skilyrði þeirra hafi ekki verið til staðar í eldri lögum sem voru í gildi þegar umsókn var lögð fram. Þar sem kærandi hafi ekki náð 18 ára aldri, sem er skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis á grundvelli 78. gr. laga um útlendinga, varð þegar af þeirri ástæðu að synja kæranda um dvalarleyfi.

Þá væri ljóst að 20. gr. reglugerðarinnar næði ekki heldur yfir aðstæður kæranda þar sem hún geri ráð fyrir að foreldri umsækjanda búi hér á landi. Af lögskýringargögnum með lögum um útlendinga megi ráða að með foreldri í lögunum, sé átt við kynforeldri eða kjörforeldri. Af þessu yrði ráðið að forsjáraðili sem ekki sé jafnframt foreldri eigi ekki rétt á fjölskyldusameiningu en af þessu sé ljóst að bróðir kæranda sé ekki foreldri hans í skilningi laganna, þrátt fyrir að fara með forsjá samkvæmt gögnum málsins. Kærandi muni því ekki uppfylla skilyrði 78. gr. laganna þegar hann verður 18 ára.

Í ákvörðun stofnunarinnar kom fram að umsókn kæranda hafi verið lögð fram í gildistíð eldri laga en ljóst væri að sú breyting sem gerð var á dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla sé íþyngjandi fyrir kæranda. Ljóst væri að kærandi gæti ekki byggt tengsl sín við Ísland á lengd dvalartíma enda hafi hann aldrei haft dvalarleyfi hér á landi og ávallt verið búsettur í heimaríki. Kærandi eigi móður, bróður og systur í heimaríki og standi þar af leiðandi ekki einn eftir en nokkrir nánustu ættingjar hans væru búsettir þar. Ljóst væri að einhver samskipti séu á milli kæranda og móður hans þó að í greinargerð væru samskipti sögð lítil. Stofnunin taldi einnig að það mætti ráða af viðtali við elsta bróður kæranda að veikindi móður þeirra væru ekki slík sem líst væri í greinargerð. Samkvæmt gögnum málsins væri fjölskyldusaga kæranda með þeim hætti að bróðir hans hér á landi hafi séð fyrir kæranda áður en hann fékk vernd á Íslandi. Ekki yrði hins vegar hjá því litið að kærandi hafi dvalist í heimaríki ásamt eldri bróður sínum og í nálægð við móður og systur frá því elsti bróðir hans hafi komið hingað til lands árið 2011 og fjölskylda bróðurins árið 2015. Tengsl kæranda við heimaríki væru því í ljósi heildarmats á aðstæðum mun sterkari en við Ísland og í ljósi framangreinds var ekki talið að nægilega rík umönnunarsjónarmið væru til staðar né að það teldist bersýnilega ósanngjarnt að veita kæranda ekki dvalarleyfi á þessum grundvelli.

Að mati Útlendingastofnunar uppfyllti kærandi ekki skilyrði 78. gr. laga um útlendinga um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla og var umsókn hans synjað. Það var jafnframt mat stofnunarinnar að kærandi hafi ekki uppfyllt skilyrði 12. gr. f laga nr. 96/2002 sem væru fallin úr gildi.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda eru aðstæður kæranda raktar. Þar kemur fram að bróðir kæranda, [...], hafi komið til Íslands árið 2011 og fengið veitta alþjóðlega vernd sumarið 2014. Vegna þess hve hættuleg förin hafi verið frá [...] til Íslands hafi [...] ákveðið að fara einn til Íslands en freista þess að fá fjölskylduna til sín þegar honum hafi verið veitt vernd. Eiginkona hans, [...], hafi orðið eftir í heimalandinu ásamt börnum þeirra, [...], auk kæranda og eldri bróður hans, [...]. Einnig hafi móðir þeirra orðið eftir í heimalandinu en það hafi legið fyrir að hún hafi ekki verið ferðafær vegna veikinda.

Um leið og [...] hafi fengið veitta vernd á Íslandi hafi hann gengið í það að fá fjölskylduna til sín. Hann hafi sótt um fjölskyldusameiningu í nóvember 2014. Útlendingastofnun hafi ákveðið að aðskilja mál eiginkonu hans og barna þeirra frá umsóknum bræðra hans, sem þó hafi verið á barnsaldri og lotið forsjá þeirra hjóna. Eiginkona [...] og börn hans hafi komið til Íslands í júlí 2015. Í huga fjölskyldunnar séu bræðurnir, kærandi og [...], jafnmikið börn [...] eins og þeirra eigin börn, enda hafi þau haft forsjá þeirra um árabil. Faðir [...] og bræðranna sé látinn og móðir þeirra hafi ekki getað annast þá vegna veikinda um árabil. Aðskilnaður fjölskyldunnar hafi verið þeim öllum mjög þungbær og hafi [...] fundið fyrir mikilli vanlíðan enda líði þeim eins og þau hafi skilið hluta barna sinna eftir í óörygginu sem ríki í [...]. Kærandi telji aðstæður sínar í [...] vera mjög erfiðar. Hann búi á svæði þar sem komur [...] séu tíðar og þurfi oft að flýja heimili sitt. Þá sé bróðir kæranda [...] og því í sérstaklega viðkvæmri stöðu og [...].

Af hálfu kæranda er því haldið fram að engar skýrar lagaskilareglur sé að finna í nýju lögunum um útlendinga nr. 80/2016. Það sé meginregla laga að lög virki ekki afturvirkt, sér í lagi ekki þegar um sé að ræða breytingu á lögum sem séu íþyngjandi fyrir borgarana. Það sé mat kæranda að eldri lög um útlendinga gildi um umsókn hans, að því leyti sem þau séu ívilnandi, þar sem þau hafi verið í gildi þegar hann sótti um dvalarleyfi á Íslandi. Kærandi byggi á því að hann hafi átt rétt á dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla í samræmi við 12. gr. f eldri laga um útlendinga nr. 96/2002. Í leiðbeinandi sjónarmiðum innanríkisráðuneytisins um veitingu dvalarleyfis á grundvelli sérstakra tengsla, sbr. 12. gr. f. eldri laga, segi í b-lið að horfa beri til 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu og 71. gr. stjórnarskrár Íslands varðandi réttinn til fjölskyldulífs ef synjað yrði um dvalarleyfi hér á landi þar sem umsækjandi uppfylli ekki skilyrði annarra dvalarleyfa hér á landi. Leiði slíkt mat til þeirrar niðurstöðu að brotið væri gegn ákvæðunum skuli veita dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla.

Kærandi telji það alveg ljóst að það að synja honum um dvalarleyfi á Íslandi brjóti gegn 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu og 71. gr. stjórnarskrár Íslands. Kærandi eigi fjölskyldu hér á Íslandi en hann hafi alfarið verið á þeirra framfæri, búið hjá þeim og fengið þá hlýju og þann stuðning sem foreldrar veiti börnum sínum. Með því að synja kæranda um dvalarleyfi á Íslandi sé verið að svipta hann því fjölskyldulífi sem hann hafi átt með [...] og fjölskyldu hans allt frá því hann hafi verið lítill drengur. Þá beri að geta þess að kærandi sé enn mjög ungur, en hann sé á [...].

Kærandi bendi á að það hafi tekið Útlendingastofnun rúmt ár að komast að niðurstöðu um umsókn kæranda á grundvelli fjölskyldusameiningar en stofnunin vísaði frá umsókn kæranda með ákvörðun, dags. 3. desember 2015, þar sem [...] væri ekki bær til þess að sækja um fyrir kæranda og eldri bróður hans því [...] hefði ekki ættleitt þá, þrátt fyrir að hann færi með forsjá þeirra. [...] hafi þá sótt um dvalarleyfi fyrir bræður sína á grundvelli sérstakra tengsla við Ísland, skv. leiðbeiningum frá Útlendingastofnun, og hafi heildarferlið því tekið rétt tæp þrjú ár hjá stofnuninni. Kærandi biðli til kærunefndar að sýna aðstæðum hans og bræðra sinna skilning og mannúð og að hún líti til þeirra lögmætu sjónarmiða sem nefndin hafi, 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu og 71. gr. stjórnarskrár Íslands, til þess að veita kæranda dvalarleyfi á Íslandi og sameina hann fjölskyldu sinni.

Samkvæmt upplýsingum frá kæranda telji fjölskyldan að faðir hans hafi látist árið 2009 en hann hafi horfið og talið sé að [...] hafi rænt honum. Aðstæður fjölskyldunnar í [...] hafi verið með þeim hætti að öll fjölskyldan hafi búið saman á einu heimili. Faðir kæranda hafi unnið mikið utan heimilisins og hafi [...] því verið húsbóndinn í fjarveru föður síns og alið upp bræður sína allt frá barnsaldri. Hann hafi alfarið séð um þá eftir að faðir hans hafi látist. [...] hafi komið til Íslands árið 2011 og skildi drengina eftir í umsjá eiginkonu sinnar sem sá um drengina þar til hún hafi komið til Íslands árið 2015 ásamt börnum þeirra. Kærandi lagði fram gögn þann 5. október 2017 til sönnunar þess að hann hafi verið á framfærslu bróður síns allt frá árinu 2013. [...] hafi reglulega millifært peninga til [...] en þetta sé aðeins brot af millifærslunum þar sem hann hafi hent hluta kvittananna. Þeir sem skráðir séu sem móttakendur greiðslnanna á kvittununum séu ýmist móðir [...], eiginkona hans (áður en hún kom til Íslands) eða vinir hans sem hafi þá séð um að taka við peningunum í [...] og komið þeim til drengjanna gegn vægu gjaldi. Drengirnir hafi ekki mátt taka sjálfir við greiðslunum vegna ungs aldurs. Af síðustu millifærslunni sjáist að hún sé stíluð á eldri bróðir kæranda sem sé staddur í [...] eftir að hafa náð að flýja [...]. Hann sé þar einn síns liðs og á framfærslu bróður síns [...].

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í máli þessu er til úrlausnar hvort rétt sé að synja kæranda um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sbr. 78. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi á grundvelli þess að hann teljist hafa sérstök tengsl við landið, að fullnægðum skilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr., sé hann eldri en 18 ára og falli ekki undir ákvæði um önnur dvalarleyfi samkvæmt lögum þessum eða fullnægi ekki skilyrðum þeirra.

Kærandi er samkvæmt gögnum málsins fæddur [...] og er því [...] gamall. Líkt og fyrr greinir er eitt af skilyrðum þess að heimilt sé að veita útlendingi dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 78. gr. að hann hafi náð 18 ára aldri en um er að ræða ófrávíkjanlegt skilyrði fyrir beitingu ákvæðisins. Með vísan til þess að kærandi hefur ekki náð 18 ára aldri er umsókn hans um dvalarleyfi synjað.

Í greinargerð kæranda kemur fram sú afstaða kæranda að þar sem hann hafi sótt um dvalarleyfi í gildistíð eldri laga um útlendinga nr. 96/2002 hefði átt að leysa úr umsókn hans á grundvelli ákvæða eldri laga. Í 1. mgr. 121. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga er mælt fyrir um gildistöku laganna þann 1. janúar 2017. Þá er kveðið á um í 2. mgr. 121. gr. laganna að um mál sem borist hafi kærunefnd útlendingamála fyrir gildistöku laganna en hafi ekki verið afgreidd með úrskurði gildi ákvæði laga nr. 80/2016. Þótt lagaleg álitaefni sem tengjast samanburði á gildandi rétti við eldri lagareglur kunni að vakna við lagaskil, einkum þegar leyst er úr umsókn sem berst í gildistíð laga sem fallin eru úr gildi, er ótvírætt að stjórnvaldsákvarðanir þurfa að eiga sér stoð í gildum lögum. Í ákvörðun í máli kæranda tók Útlendingastofnun jafnframt afstöðu til þess hvort umsókn kæranda hefði verið samþykkt á grundvelli ákvæða eldri laga og komst að þeirri niðurstöðu að svo væri ekki. Kærunefnd gerir ekki athugasemdir við þetta mat Útlendingastofnunar. Er því ótvírætt að kærandi átti ekki rétt samkvæmt eldri lögum og hafði gildistaka hinna nýju laga því engin afturvirk eða neikvæð áhrif á réttindi hans. Er því ótvírætt að leyst var úr umsókn kæranda á réttum lagagrundvelli.

Samkvæmt framangreindu verður ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Anna Tryggvadóttir

Anna Valbjörg Ólafsdóttir                                                                                                             Árni Helgason