12. febrúar 2019

Nr. 60/2019 - úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 12. febrúar 2019 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 60/2019

í stjórnsýslumálum nr. KNU18120073 og KNU18120074

Kæra [...]

[...]

og barns þeirra

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I.Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 24. desember 2018 kærðu einstaklingar er kveðast heita [...], vera fædd [...] og vera ríkisborgari [...] (hér eftir K) og [...], vera fæddur [...] og vera ríkisborgari [...] (hér eftir M) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 10. desember 2018 um að taka ekki til efnismeðferðar umsóknir kærenda og barns þeirra, [...] sem þau kveða að sé fæddur [...] og vera ríkisborgari [...] (hér eftir A) um alþjóðlega vernd á Íslandi og vísa þeim frá landinu.

Kærendur gera kröfu um að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd verði teknar til efnislegrar meðferðar hér á landi á grundvelli 42. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 3. mgr. 36. gr. sömu laga, og 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og bárust kærurnar fyrir lok kærufrests.

II.Málsmeðferð

Kærendur lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd á Íslandi þann 10. apríl 2018. Þar sem kærendur höfðu fengið útgefnar vegabréfsáritanir hjá ítölskum yfirvöldum voru, þann 3. maí 2018, sendar beiðnir um viðtöku kærenda til yfirvalda á Ítalíu, sbr. 2. eða 3. mgr. 12. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir nefnd Dyflinnarreglugerðin). Þar sem ekki barst svar innan tilskilins tímafrests litu íslensk stjórnvöld svo á að ítölsk stjórnvöld samþykktu viðtöku, sbr. 7. mgr. 22. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar, og sendi Útlendingastofnun ítölskum yfirvöldum bréf þess efnis, dags. 19. júlí 2018. Útlendingastofnun ákvað þann 10. desember 2018 að taka ekki umsóknir kærenda um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar og að þeim skyldi vísað frá landinu. Ákvarðanirnar voru birtar fyrir kærendum þann 11. desember 2018 og kærðu þau ákvarðanirnar þann 24. desember 2018 til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kærenda barst kærunefnd 11. janúar 2019 ásamt fylgigögnum. Frekari gögn bárust kærunefnd 31. janúar sl. Samkvæmt gögnum málsins eignuðust kærendur barn hér á landi þann [...] (hér eftir B).

Í greinargerð óskuðu kærendur eftir að fá að koma fyrir nefndina og tjá sig um efni málsins. Kærunefnd taldi ekki ástæðu til að gefa kærendum kost á að koma fyrir nefndina, sbr. 7. mgr. 8. gr. laga um útlendinga.

III.Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kom fram að ítölsk stjórnvöld bæru ábyrgð á meðferð umsókna kærenda um alþjóðlega vernd á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar. Umsóknirnar yrðu því ekki teknar til efnismeðferðar, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda fæli flutningur kærenda til Ítalíu ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. mgr. 36. gr. laganna. Þá hefðu kærendur ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að þau fengju hér vernd eða að sérstakar aðstæður væru fyrir hendi þannig að taka bæri umsóknir þeirra til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kærendum var vísað frá landinu, sbr. c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, og skyldu þau flutt til Ítalíu. Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli barnsins A kom fram að það væri niðurstaða stofnunarinnar, með vísan til niðurstöðu í málum foreldra hans, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, útlendingalaga og barnaverndarlaga nr. 80/2002, að honum væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til Ítalíu.

IV. Málsástæður og rök kærenda

Í greinargerð sinni rekja kærendur ástæður flótta frá heimaríki, en þar hafi líf þeirra verið í hættu. M hafi tekið þátt í [...], en stjórnvöld hafi borið kennsl á hann. Í kjölfarið hafi honum verið stefnt fyrir dóm og [...] verið gefin út á hendur honum vegna þátttöku hans í [...].

Í viðtali hjá Útlendingastofnun kvað kærandi M að andleg heilsa hans væri ekki góð. Hann sé kvíðinn og stressaður yfir framtíð fjölskyldunnar, en eiginkona hans sé ólétt. Hafi hann þegið boð um viðtal hjá sálfræðingi í síðara viðtali hjá Útlendingastofnun. Þá kveði kærandi son sinn, A, vera einmana og hafi engan til að leika við. Nú hafi A þó fengið pláss á leikskóla og uni sér vel þar. Kærandi K lýsti því að henni líði ekki vel andlega í viðtali hjá Útlendingastofnun. Hún sé kvíðin og hafi áhyggjur af framtíð sonar síns.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun hafi M gert athugasemd við að fjölskyldan skyldi send aftur til Ítalíu. Hann hafi ástæðuríkan ótta við að verða sendur þangað, þar sem hann telji líf fjölskyldunnar vera í mikilli hættu. Ítölsk og [...] stjórnvöld vinni saman að því að finna [...] ríkisborgara sem hafi flúið réttvísina í [...]. Kærendur bendi á að útsendarar séu í sendiráði [...] á Ítalíu sem fylgist með [...] þar í landi. Þau telji sig því verða send frá Ítalíu til [...] og þar sem þeirra bíði pyntingar, fangelsi eða dauðadómur. Þá hafi kærandi M haft miklar áhyggjur af [...] eiginkonu sinnar og að hún myndi ekki þola ferðalagið og álagið sem fylgi því að fara í lífshættulegar aðstæður á Ítalíu. Kærandi K kvað í viðtali hjá Útlendingastofnun að það hefði tekið að [...] hennar og samkvæmt læknisráði skyldi hún hvíla sig og halda sig frá streituvaldandi aðstæðum. Fjölskyldan búi við algert óöryggi, þau geti aldrei snúið aftur til heimaríkis þar sem þau séu í lífshættu þar. Hún hafi enn fremur áhyggjur af andlegri líðan A. Þá hafi kærandi K þegið boð Útlendingastofnunar um að tala við sálfræðing vegna andlegrar heilsu sinnar.

Aðalkrafa kæranda er byggð á því að ekki megi senda þau til Ítalíu vegna non-refoulement reglu þjóðaréttar. Bæði munu kærendur standa frammi fyrir ómannúðlegri og vanvirðandi meðferð á Ítalíu (e. direct non-refoulement) og vegna væntanlegrar endursendingar þeirra frá Ítalíu til [...] (e. indirect non-refoulement). Samkvæmt 42. gr. laga um útlendinga megi m.a. ekki senda útlending til svæðis þar sem hann sé í yfirvofandi hættu á að verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða þangað þar sem ekki sé tryggt að hann verði ekki áfram sendur til slíks svæðis, sbr. einnig 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Ótækt sé að beita heimild c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga í tilviki kærenda þar sem þau njóti verndar 42. gr. sömu laga. Kærendur vísi einnig til eldri úrskurða kærunefndar útlendingamála nr. 608/2017, nr. 609/2017 og nr. 275/2018 en í þessum úrskurðum hafi málavextir verið sambærilegir aðstæðum kærenda.

Fallist kærunefnd ekki á að endursending kærenda til Ítalíu brjóti í bága við 42. gr. laga um útlendinga, byggja kærendur kröfu sína á því að taka skuli mál þeirra til efnislegrar meðferðar á grundvelli sérstakra ástæðna, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Vísi kærendur til lögskýringargagna að baki ákvæðinu og athugasemda við ákvæðið í frumvarpi til laga nr. 80/2016 máli sínu til stuðnings. Þær sérstöku ástæður sem kærendur beri fyrir sig séu trúarofsóknir en þeirra bíði fangelsisdómur, pyntingar eða dauðadómur í heimaríki fyrir að hafa snúist gegn og mótmælt [...] og [...].

Kærendur byggja einnig á því að ekki sé tækt að endursenda þau til Ítalíu þar sem um sé að ræða kerfisbundinn galla á aðbúnaði og meðferð umsækjenda um alþjóðlega vernd þar í landi. Þau hafi því ástæðuríkan ótta um að á Ítalíu muni þau ekki hljóta þá alþjóðlegu vernd sem þau þurfi á að halda heldur verði þau endursend þaðan til [...]. Bendi kærendur á að stjórnvöld í mörgum aðildarríkjum hafi byggt á því að kerfisbundinn galli þurfi að vera til staðar svo unnt sé að beita svokallaðri fullveldisreglu Dyflinnarreglugerðarinnar, en íslensk stjórnvöld hafi túlkað hugtakið með mjög ströngum hætti. Mannréttindadómstóll Evrópu geri ekki kröfu um kerfisbundinn galla með sama hætti. Þá vísi kærendur einnig til niðurstöðu Hæstaréttar Bretlands frá árinu 2014 þar sem fram hafi komið að ekki sé þörf á að sanna að kerfisbundinn galli sé á hæliskerfi viðtökuríkis til að unnt sé að koma í veg fyrir endursendingu umsækjenda um alþjóðlega vernd.

Þá benda kærendur jafnframt á í greinargerð sinni að álagið á hæliskerfi Ítalíu hafi verið gríðarlega mikið og gæði málsmeðferðar og þeirrar þjónustu sem umsækjendur um alþjóðlega vernd geti búist við þar sé ekki góð. Ýmsar hindranir komi í veg fyrir að umsækjendur njóti raunverulega þeirra réttinda sem m.a. er kveðið á um í móttökutilskipun Evrópuráðsins nr. 2013/33/EB. Þá bendi kærendur á að fordómar og andúð gegn flóttamönnum hafi aukist verulega á Ítalíu að undanförnu, sérstaklega gegn einstaklingum frá Mið-Austurlöndum. Kærendur telji nauðsynlegt að íslensk stjórnvöld taki til skoðunar hvort þau muni fá húsnæði og aðrar nauðsynjar á Ítalíu. Ef þessar grundvallarþarfir séu ekki uppfylltar þar, eigi þau á hættu að sæta illri meðferð þar í landi og sé þá heimilt að beita undanþágureglu Dyflinnarreglugerðarinnar og taka umsókn kærenda til efnismeðferðar hér á landi. Kærendur bendi enn fremur á að Ítalía hafi á undanförnum árum fengið á sig fjölmarga áfellisdóma hjá Mannréttindadómstól Evrópu, sem margir snúi að brotum ítalska ríkisins gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Óttist kærendur að aðstæður í heimaríki verði ekki kannaðar og þau send frá Ítalíu til [...].

V.Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Réttarstaða barna kærenda

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og að tekið sé tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni. Í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga kemur m.a. fram að sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra skal það almennt viðurkennt að hagsmunum barns sé best borgið með því að tryggja fjölskylduna sem heild og rétt hennar til að vera saman.

Eins og að framan greinir komu kærendur M og K til landsins ásamt barni þeirra A. Yngra barn þeirra, B, er fætt hér á landi eftir að Útlendingastofnun tók ákvarðanir í málum fjölskyldunnar. Að mati kærunefndar benda gögn málsins eindregið til þess að hagsmunum A og B sé best borgið með því að tryggja rétt fjölskyldunnar til að vera saman og að réttarstaða A og B verði ákvörðuð í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Börnin A og B eru í fylgd foreldra sinna og verður því tekin afstaða til mála fjölskyldunnar í einum úrskurði.

Ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema undantekningar sem greindar eru í a-, b- og c-liðum ákvæðisins eigi við. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er stjórnvöldum heimilt að synja því að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef krefja má annað ríki, sem tekur þátt í samstarfi á grundvelli samninga sem Ísland hefur gert um viðmiðanir og fyrirkomulag við að ákvarða hvaða ríki skuli fara með beiðni um alþjóðlega vernd sem lögð er fram hér á landi eða í einhverju samningsríkjanna, um að taka við umsækjanda. Í samræmi við samning ráðs Evrópusambandsins og Íslands og Noregs um þátttöku hinna síðarnefndu í framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerðanna samþykkti Ísland áðurnefnda Dyflinnarreglugerð, sbr. auglýsingu í C-deild Stjórnartíðinda nr. 1/2014.

Í III. kafla Dyflinnarreglugerðarinnar koma fram viðmið, í ákveðinni forgangsröð, um hvaða ríki skuli bera ábyrgð á umsókn um alþjóðlega vernd. Ábyrgð Ítalíu á umsóknum kærenda er byggð á 7. mgr. 22. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar þar sem ítölsk yfirvöld hafi ekki svarað beiðni um endurviðtöku innan tilskilins frests. Samkvæmt framansögðu er heimilt að krefja ítölsk stjórnvöld um að taka við kærendum, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Einstaklingsbundnar aðstæður kærenda

Kærendur eru hjón sem komu hingað til lands ásamt syni sínum A sem er [...] ára. Þá fæddist barn þeirra B hér á landi þann [...] sl.

Bæði K og M greindu frá andlegum veikindum í viðtali hjá Útlendingastofnun. [...]. Þá bera gögn málsins með sér að M glími við minniháttar heilsufarskvilla. Í gögnum málsins kemur fram að A sé almennt við góða heilsu en engin gögn liggja fyrir um heilsufar B.

Eins og að framan greinir er yngra barn kærenda [...] og [...]. Þótt gögn málsins beri ekki annað með sér en að K og B séu við góða heilsu eftir fæðinguna er það mat kærunefndar, einkum í ljósi mjög ungs aldurs B, að fjölskyldan í heild sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu er varðar málsmeðferð þeirra hér á landi.

Aðstæður á Ítalíu

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður og málsmeðferð umsókna um alþjóðlega vernd á Ítalíu, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:

Amnesty International Report 2017/18 – Italy (Amnesty International, 22. febrúar 2018),
Annual Report on the Situation of Asylum in the European Union 2017 (European Asylum Support Office, 18. júní 2018),
Asylum Information Database. Country Report – Italy (European Council on Refugees and Exiles, mars 2018),
Concluding observations of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination (UN Committee on the Elimination of Racial Discrimination, 17. febrúar 2017),
ECRI Report on Italy (European Commission against Racism and Intolerance, 7. júní 2016),
Freedom in the World 2018 – Italy (Freedom House, 5. apríl 2018),
Information note, Dublin transfers post-Tarakhel: Update on European case law and practice (Elena, European legal network on asylum, október 2015),
Italy 2017 Human Rights Report (United States Department of State, 20. apríl 2018),
Reception conditions in Italy. Report of the current situation of asylum seekers and beneficiaries of protection, in particular Dublin returnees (Swiss Refugee Council, ágúst 2016),
Submission by the United Nations High Commissioner for Refugees. For the Office of the High Commissioner for Human Rights’ Compilation Report – Universal Periodic Review: Italy (UNHCR, mars 2014),
UNHCR Recommendations on Important Aspects of Refugee Protection in Italy (UNHCR, júlí 2013),
Upplýsingar af vefsíðu ítalska flóttamannaráðsins (í. Consiglio Italiano per I Rifugiati - http://www.cir-onlus.org/en/),
Upplýsingar af vefsíðu OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights (http://hatecrime.osce.org/italy),
Upplýsingar af vefsíðu samtakanna Baobab Experience (https://baobabexperience.org/) og
World Report 2018 – European Union (Human Rights Watch, 18. janúar 2018).

Í framangreindum gögnum kemur fram að þegar umsækjendur um alþjóðlega vernd eru sendir til Ítalíu á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar geta þeir lagt fram umsókn hjá lögreglunni (í. Questura) eða hjá landamæralögreglunni (í. Polizia di Frontiera) hafi þeir ekki áður lagt fram umsókn þar í landi. Fái umsækjandur um alþjóðlega vernd synjun á umsókn sínum þá hafa þeir kost á því að bera synjanirnar undir stjórnsýsludómstól (í. Tribunale Civile). Jafnframt eiga umsækjendur um alþjóðlega vernd þess kost að leggja fram beiðni fyrir Mannréttindadómstól Evrópu um bráðabirgðaráðstöfun skv. 39. gr. málsmeðferðarreglna dómstólsins, telji þeir endanlega niðurstöðu um synjun á umsókn um alþjóðlega vernd og brottvísun til heimaríkis hafa í för með sér hættu á ofsóknum eða að um meðferð sé að ræða sem brjóti í bága við ákvæði mannréttindasáttmála Evrópu.

Fyrir liggur að umsækjendur um alþjóðlega vernd á Íslandi sem falla undir ákvæði Dyflinnarreglugerðarinnar eru sendir til baka til meginlandsins með flugi. Í framangreindum gögnum kemur fram að á stærstu flugvöllum landsins, í Róm og Mílanó, eru frjáls félagasamtök til staðar sem veita umsækjendum um alþjóðlega vernd ráðgjöf og þjónustu. Umsækjendur um alþjóðlega vernd á Ítalíu eiga almennt ekki rétt á gjaldfrjálsri lögfræðiaðstoð þegar þeir leggja fram umsókn um alþjóðlega vernd en frjáls félagasamtök veita gjaldfrjálsa lögfræðiaðstoð í umsóknarferlinu. Þó geta umsækjendur lagt fram beiðni um gjafsókn (í. gratuito patrocinio) kjósi þeir að bera endanlega synjun á umsókn sinni undir dómstóla.

Af framangreindum gögnum má sjá að ítölsk stjórnvöld hafa verið gagnrýnd vegna aðbúnaðar umsækjenda um alþjóðlega vernd og flóttamanna þar í landi. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér má ráða að í ítalska hæliskerfinu sé ekki skimað kerfisbundið eftir því hvort umsækjendur um alþjóðlega vernd teljist vera viðkvæmir einstaklingar. Hins vegar getur greining á þolendum pyndinga eða alvarlegs ofbeldis átt sér stað á öllum stigum umsóknarferlisins um alþjóðlega vernd. Svokallaðar svæðisnefndir (í. Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale) taka ákvörðun á fyrsta stigi málsmeðferðar og geta þær óskað eftir því að umsækjandi fari í sérstaka læknisskoðun þar sem fram fer mat á því hvaða áhrif ofsóknir og ofbeldi hafa haft á umsækjanda. Slíkt mat sé framkvæmt í samræmi við leiðbeiningarreglur sem gefnar hafa verið út af heilbrigðisráðuneytinu varðandi þjónustu til handa flóttamönnum sem þjást af andlegum veikingum og/eða eru fórnarlömb pyndinga, nauðgana eða annars konar andlegs-, líkamlegs- og kynferðislegs ofbeldis.

Í framangreindum gögnum kemur fram að umsækjendur um alþjóðlega vernd eiga rétt á gistirými í móttökumiðstöðvum. Samkvæmt lagabreytingu, sem tók gildi í desember 2018, eiga umsækjendur um alþjóðlega vernd sem sendir eru til baka á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar rétt á gistirými í CAS móttökumiðstöðvunum (í. Centro di accoglienza straordinaria) sem eru tímabundnar móttökumiðstöðvar. Framboð á gistirýmum þar eru hins vegar takmarkað og ekki fá allir umsækjendur um alþjóðlega vernd úthlutað gistirými þar. Þá bjóði sveitarfélög, frjáls félagasamtök og trúfélög í Róm og Mílanó upp á gistiaðstöðu en þau séu einnig af skornum skammti. Ítölsk yfirvöld vinni að því að byggja upp fleiri móttökumiðstöðvar í því skyni að mæta þessum vanda. Þá kemur fram í ársskýrslu Asylum Information Database að virða skuli einingu fjölskyldunnar þegar kemur að úthlutun á gistirýmum í móttökumiðstöðvum. Þó þekkist dæmi þess að feður fái ekki úthlutað gistirými með fjölskyldu sinni en fái þess í stað úthlutað plássi í öðrum álmum eða móttökumiðstöðvum ásamt öðrum karlmönnum. Mæður og börn séu þó almennt hýst saman.

Á grundvelli framangreindra skýrslna og gagna sem kærunefnd hefur kynnt sér verður jafnframt ráðið að umsækjendur um alþjóðlega vernd á Ítalíu eiga sama rétt og ítalskir ríkisborgarar til lögboðinnar heilbrigðisþjónustu, þar á meðal geðheilbrigðisþjónustu. Þeir þurfa þó að skrá sig inn í heilbrigðiskerfið en við slíka skráningu fá þeir útgefið tryggingarkort (í. Tessera sanitaria) sem veitir þeim m.a. rétt á meðferð sérfræðilækna, þ. á m. þjónustu ljósmæðra og kvensjúkdómalækna. Skortur á sérhæfingu í málefnum flóttamanna og tungumálakunnátta gerir þó sumum umsækjendum um alþjóðlega vernd erfitt fyrir að sækja sér viðunandi heilbrigðisþjónustu, einkum einstaklingum í sérstaklega viðkvæmri stöðu. Umsækjendur um alþjóðlega vernd fá aðgang að ítalska vinnumarkaðnum tveimur mánuðum eftir að þeir hafa lagt fram umsókn sína. Þó kemur fram í framangreindum gögnum að atvinnuleysi á Ítalíu hafi verið mjög mikið á undanförnum árum og erfitt hafi reynst fyrir marga, bæði ítalska ríkisborgara sem og umsækjendur um alþjóðlega vernd, að finna atvinnu.

Af framangreindum skýrslum verður ráðið að fordómar í garð fólks af erlendum uppruna sé vandamál á Ítalíu en ítölsk stjórnvöld hafi gripið til aðgerða til að sporna við kynþáttafordómum og mismunun á grundvelli kynþáttar, m.a. með lagasetningu. Í kjölfar athugasemda alþjóðlegra eftirlitsnefnda, stofnana og frjálsra félagasamtaka hafa ítölsk yfirvöld tekið mikilvæg skref í þá átt að vinna gegn kynþáttafordómum, mismunun á grundvelli kynþáttar og hatursglæpum, þ. á m. með aðgerðaráætlun gegn kynþáttahyggju (e. National Action Plan against Racism, Xenophobia and Intolerance). Þá hefur rannsóknum og ákærum fjölgað í málum er varða mismunun, hatursorðræðu og hatursglæpi á grundvelli kynþáttar og þjóðernis. Framangreindar skýrslur bera enn fremur með sér að almenningur á Ítalíu geti leitað sér aðstoðar ítalskra löggæsluyfirvalda vegna ofbeldisbrota og hótana.

Ákvæði 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 36. gr. laganna kemur fram að ef beiting 1. mgr. myndi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því ríki sem senda á umsækjanda til, skuli taka umsókn til efnismeðferðar. Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd jafnframt að líta verði til þess að ákvörðun aðildarríkis um brottvísun eða frávísun sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944.

Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hefur verið byggt á því að sú meðferð sem einstaklingur á von á við brottvísun eða frávísun verði að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi til að ákvörðunin verði talin brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Horfa verði til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar auk stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars. Við mat á umræddu alvarleikastigi hefur dómstólinn jafnframt litið til annarra þátta, t.d. hvort einstaklingurinn er í viðkvæmri stöðu, sbr. t.d. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Khlaifia o.fl. gegn Ítalíu (nr. 16483/12) frá 15. desember 2016. Í því sambandi hefur dómstólinn lagt ákveðna áherslu á að umsækjendur um alþjóðlega vernd tilheyri jaðarsettum og viðkvæmum þjóðfélagshóp sem þurfi sérstaka vernd, sbr. t.d. dóm í máli Tarakhel gegn Sviss (nr. 29217/12) frá 4. nóvember 2012. Þrátt fyrir það verði 3. gr. mannréttindasáttmálans ekki túlkuð á þann hátt að í greininni felist skylda aðildarríkja til að sjá umsækjendum um alþjóðlega vernd fyrir húsnæði eða fjárhagsaðstoð sem geri þeim kleift að viðhalda ákveðnum lífskjörum, sbr. dóm í máli M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi (nr. 30696/09) frá 21. janúar 2011.

Að því er varðar aðstæður umsækjenda um alþjóðlega vernd á Ítalíu hefur Mannréttindadómstóll Evrópu lagt til grundvallar að uppbygging móttökukerfis fyrir umsækjendur og almennar aðstæður á Ítalíu séu ekki þess eðlis að þær standi í vegi fyrir öllum sendingum umsækjenda um alþjóðlega vernd til landsins, sbr. t.d. ákvörðun í máli Ali o.fl. gegn Sviss (mál nr. 30474/14) frá 4. október 2016. Aftur á móti hefur í framkvæmd dómstólsins verið byggt á því að viðhlítandi trygging verði að liggja fyrir af hálfu ítalskra yfirvalda um viðunandi móttökuaðstæður áður en umsækjendur um alþjóðlega vernd sem eru í svo viðkvæmri stöðu að þeir þurfi sérstaka vernd eru sendir þangað.

Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kemur fram að ef svo standi á sem greini í 1. mgr. skuli þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæli annars með því. Í 32. gr. a og 32. gr. b reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. 4. mgr. 36. gr. laganna, koma fram viðmið varðandi mat á því hvort taka skuli umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar vegna sérstakra tengsla eða ef sérstakar ástæður mæla með því. Þá segir í 2. mgr. 36. gr. laganna að ef meira en 12 mánuðir hafa liðið frá því að umsókn um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum og tafir á afgreiðslu hennar eru ekki á ábyrgð umsækjanda sjálfs skal taka hana til efnismeðferðar.

Í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga koma fram sérviðmið er varða börn og ungmenni. Þar segir m.a. að við mat á því hvort taka skuli umsókn til efnismeðferðar vegna sérstakra ástæðna skuli hagsmunir barnsins hafðir að leiðarljósi. Þá segir að við mat á hagsmunum barns skuli meðal annars líta til þess hvort flutningur til viðtökuríkis hafi í för með sér hættu á að fjölskyldan aðskiljist eða muni aðskiljast.

Eins og áður greinir fæddist yngra barn kærenda hér á landi þann [...] sl. en eldra barn þeirra er [...] ára. Framangreindar skýrslur og gögn málsins bera með sér að mikið álag sé á hæliskerfi Ítalíu. Umsækjendur um alþjóðlega vernd á Ítalíu eiga rétt á nauðsynlegri þjónustu, þ. á m. heilbrigðisþjónustu, enda hafi þeir skráð sig inn í heilbrigðiskerfið. Slík skráning nær einnig til nýbura. Hins vegar benda þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér til þess að það geti verið erfiðleikum háð að nálgast heilbrigðisþjónustu. Þá benda gögnin til þess að ítölsk stjórnvöld reyni að tryggja að fjölskyldur fái úthlutað saman gistirými í móttökumiðstöðvum en að dæmi séu þó um að feður séu aðskildir frá eiginkonu og börnum sínum og þeim úthlutað gistirými meðal annarra karlmanna.

Við mat á hagsmunum barna kærenda verður að líta til þess að yngra barn kærenda er einungis [...]. Í því ljósi telur kærunefnd brýnt að fjölskyldan verði ekki sett í aðstæður, þótt þær væru einungis tímabundnar, þar sem rof yrði á þjónustu við fjölskylduna eða að henni yrði ekki unnt að dvelja saman í gistirými. Að öllu framangreindu virtu og sérstaklega með vísan til hagsmuna A og B er það niðurstaða kærunefndar að fella úr gildi ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kærenda og leggja fyrir stofnunina að taka mál kærenda til efnismeðferðar á grundvelli 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sbr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga.

Athugasemd við ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var lagt til grundvallar að kærendur yrðu ekki flutt úr landi fyrir fæðingu B sem áætluð var [...] og að fenginni staðfestingu frá heilbrigðisstarfsfólki að þau væru ferðafær. Engu að síður segir í ákvörðunarorði að flutningur kærenda skuli fara fram eigi síðar en [...]. Þótt ekki hafi komið til flutnings kærenda í samræmi við ákvörðunarorð, gerir kærunefnd athugasemd við ósamræmi í hinum kærðu ákvörðunum að þessu leyti. Samantekt Með vísan til þess sem að framan er rakið er það niðurstaða kærunefndar útlendingamála, eins og hér stendur á, að taka beri mál kærenda til efnismeðferðar hér á landi.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru felldar úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka mál kærenda til efnismeðferðar.

The decisions of the Directorate of Immigration are vacated. The Directorate shall examine the merits of the applicants‘ applications for international protection in Iceland.

Anna Tryggvadóttir

Árni Helgason Þorbjörg Inga Jónsdóttir