Mál nr. 48/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 11. janúar 2021
í máli nr. 48/2020:
Læknafélag Reykjavíkur
gegn
Ríkiskaupum og
Sjúkratryggingum Íslands

Lykilorð
Innkaup á sviði félagsþjónustu og annarrar sértækrar þjónustu. Forauglýsing. Málskotsheimild. Lögvarðir hagsmunir. Kærufrestur. Frávísun.

Útdráttur
Varnaraðilar birtu forauglýsingu vegna kaupa á þjónustu sérgreinalækna utan sjúkrahúsa á grundvelli VIII. kafla laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kærandi taldi að efni auglýsingarinnar væri ekki í samræmi við lög og að ósamræmi væri á milli þeirrar auglýsingar sem birst hafði á vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins annars vegar og á utbodsvefur.is hins vegar. Kærunefnd útboðsmála taldi að félagsmenn kæranda hefðu lögvarða hagsmuni af úrlausn um kæruefnið og að kærandi hefði heimild til að skjóta ágreiningnum til kærunefndar samkvæmt 1. mgr. 105. gr. laga um opinber innkaup. Hins vegar taldi kærunefndin að kæranda hefði mátt vera kunnugt um efni hinnar kærðu auglýsingar og kæruefnið í síðasta lagi í kjölfar tölvubréfs varnaraðila 29. september 2020. Lagt var til grundvallar að kæra hefði borist að liðnum kærufresti samkvæmt 1. mgr. 106. gr. sömu laga og var málinu því vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 27. október 2020 kærði Læknafélag Reykjavíkur, f.h. tilgreindra sérgreinalækna sem það hefur umboð fyrir, forauglýsingu Ríkiskaupa og Sjúkratrygginga Íslands (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 40518 vegna kaupa á þjónustu sérgreinalækna utan sjúkrahúsa. Kærandi krefst þess að forauglýsingin verði „úrskurðuð ólögmæt og felld úr gildi.“ Þá er þess krafist „sérstaklega og til vara að úrskurðað verði að svohljóðandi yfirlýsing/skilyrði forauglýsingarinnar verði fellt úr gildi: „Eingöngu verði samið við lögaðila um veitingu þjónustunnar þ.e. félag, fyrirtæki eða stofnun, sem er í eigu þeirra starfsmanna sem við lögaðilann starfa í a.m.k. 80% starfshlutfalli að jafnaði og munu veita þá þjónustu sem um er samið. Eignarhlutfall starfsmanna skal vera að lágmarki 80%.“

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með sameiginlegri greinargerð varnaraðila 30. október 2020 kröfðust þeir þess að kæru í málinu yrði vísað frá. Sjúkratryggingar Íslands skiluðu viðbótargreinargerð 11. nóvember 2020 þar sem krafist var að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Þá var þess krafist í báðum greinargerðum að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Með tölvubréfi Ríkiskaupa 12. nóvember 2020 var upplýst að stofnunin myndi ekki skila frekari athugasemdum vegna málsins en vísað að öðru leyti til athugasemda í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands. Kærandi skilaði andsvörum mótteknum 25. nóvember 2020.

I

Í júlí 2020 fengu varnaraðilar birta forauglýsingu á sameiginlegum útboðsvef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins, TED, þar sem óskað var eftir viðræðum við lögaðila sem sinna þjónustu sérgreinalækna utan sjúkrastofnana á nánar tilgreindum sérsviðum læknisfræðinnar. Miðuðu varnaraðilar við að viðræðurnar færu fram á grundvelli VIII. kafla laga nr. 120/2016 um opinber innkaup um innkaup á félagsþjónustu og annarri sértækri þjónustu. Af gögnum málsins verður ráðið að auglýsing vegna sömu viðræðna hafi einnig verið birt á vefsíðunni utbodsvefur.is 9. júlí 2020. Í síðarnefndu auglýsingunni kom meðal annars fram að viðræðurnar myndu varða veitingu á nánar tiltekinni heilbrigðis- og félagsþjónustu eins og hún væri skilgreind samkvæmt tilgreindum CPV númerum, einkum þjónustu sérgreinalækna, þjónustu sérhæfðra skurðlækna og annarrar sérhæfðrar læknisþjónustu. Þá kom fram að um einstakar sérgreinar yrði „jafnframt stuðst við 10. gr. reglugerðar 467/2015.“ Einnig kom fram að leitað væri eftir viðræðum við lögaðila sem veittu þjónustu sérgreinalækna með það að markmiði að semja um þjónustu utan sjúkrahúsa í þeim sérgreinum sem ríkið hefði ákveðið að félli undir sjúkratryggingar. Rætt yrði við áhugasama þátttakendur, sem skipt yrði upp í hópa með hliðsjón af þeirri sérgrein eða sérgreinum sem viðkomandi hefði lýst áhuga á að taka að sér að sinna. Ef framboð á þjónustu reyndist meira en hægt væri að semja um áskildu varnaraðilar sér rétt til að haga viðræðum í þrepum og fækka viðmælendum á milli þrepa samkvæmt faglegu mati, þar með talið mati á hæfni, reynslu svo og á öðrum atriðum. Nánari grein yrði gerð fyrir framkvæmd viðræðna við einstaka hópa í viðræðugögnum fyrir viðkomandi hóp sem allir viðmælendur myndu fá eintak af við upphaf viðræðna. Endanlegt val myndi byggjast á mati kaupanda á hagkvæmni þeirrar þjónustu sem semja skyldi um meðal annars með hliðsjón af hagsmunum þeirra sjúklinga sem mest þyrftu á þjónustunni að halda. Þá kom fram að tryggja skyldi að nánar tilgreind læknisþjónusta í átta liðum, sem skilgreind var með vísan til CPV númera, skyldi vera í boði í öllum heilbrigðisumdæmum. Einnig kom fram að samningar yrðu gerðir til fjögurra ára en Sjúkratryggingar Íslands áskildu sér rétt til að framlengja einstaka samninga án þess að fara í formlegt innkaupaferli, byggt á mati stofnunarinnar á frammistöðu viðkomandi samningsaðila. Þá kom fram að eingöngu yrði samið við lögaðila um veitingu þjónustunnar, þ.e. félag, fyrirtæki eða stofnun, sem væri í eigu þeirra starfsmanna sem við lögaðilann störfuðu í a.m.k. 80% starfshlutfalli að jafnaði og myndu veita þá þjónustu sem um yrði samið. Eignarhlutfall starfsmanna skyldi vera að lágmarki 80%. Jafnframt kom fram að skilyrði fyrir þátttöku væri að veitendur heilbrigðisþjónustu hefðu sérfræðileyfi samkvæmt lögum nr. 34/2012 um heilbrigðisstarfsmenn og að lögaðilinn fullnægði kröfum fyrir rekstrarleyfi, sem og að aðrir heilbrigðisstarfsmenn sem störfuðu hjá rekstraraðilanum og kæmu að þjónustu við sjúklinga hefðu viðeigandi starfsréttindi samkvæmt sömu lögum. Skyldu áhugasamir hafa samband við Sjúkratryggingar Íslands fyrir 30. september 2020.

Hinn 16. september 2020 sendu Sjúkratryggingar Íslands Læknafélagi Íslands tölvubréf þar sem óskað var eftir því að félagið minnti félagsmenn sína á að frestur til að tilkynna þátttöku í viðræðum um sérgreinalæknaþjónustu utan sjúkrahúsa samkvæmt auglýsingu stofnunarinnar á vef Ríkiskaupa nr. 40518 rynni út á miðnætti þann 30. september næstkomandi. Forsvarsmenn kæranda fengu jafnframt afrit af bréfinu. Með tölvubréfi 20. september 2020 óskaði Læknafélag Íslands skriflegrar staðfestingar Ríkiskaupa á því að það væri skilningur stofnunarinnar að hin kærða auglýsing væri markaðskönnun eins og skammstöfunin „RFI“ í auglýsingunni bæri með sér. Í svari Ríkiskaupa þremur dögum seinna kom fram að umrædd auglýsing væri ekki markaðskönnun heldur forauglýsing vegna fyrirhugaðra samningskaupa. Í auglýsingunni á vef Ríkiskaupa hefði komið fram „RFI“, sem standi fyrir „Request for Information“, en það hefði verið leiðrétt. Í stað „RFI“ hefði átt að standa „PIN“, sem standi fyrir „Prior Information Notice“. Þannig hafi auglýsingin upphaflega verið send til birtingar í TED en misritun að þessu leyti hefði orðið í auglýsingunni sem birst hafi á útboðsvef Ríkiskaupa.

Með tölvupósti kæranda til Ríkiskaupa 24. september 2020 kom fram að hin kærða auglýsing hefði tekið nokkrum breytingum frá því að hún birtist fyrst og meðal annars hefði henni verið breytt í forauglýsingu án tilgreiningar á því að auglýsingin hefði verið leiðrétt. Rétt vika væri þangað til fresturinn í auglýsingunni rynni út og því myndi rétt auglýsing einungis verða birt í eina viku. Því var þess farið á leit að auglýsingin yrði endurbirt þannig að hún yrði „rétt birt í a.m.k. þann lágmarksfrest sem lög krefðust gagnvart auglýsingu af þessu tagi“, ella myndi kærandi ekki sjá sér annað fært en að kæra auglýsinguna til kærunefndar útboðsmála. Með tölvupósti Sjúkratrygginga Íslands til kæranda 29. september 2020 var Læknafélagi Íslands og Læknafélagi Reykjavíkur þakkað fyrir að vekja athygli á formgalla við birtingu auglýsingar um viðræður við félög lækna sem óski eftir að semja við ríkið um sérgreinalæknaþjónustu utan sjúkrahúsa. Þá sagði orðrétt: „Í því ljósi fara Sjúkratryggingar Íslands þess á leit við Læknafélag Íslands að í stað þeirra tilkynningar sem óskað var eftir að yrði send út verði send tilkynning svo breytt: „Sjúkratryggingar Íslands vilja vekja athygli félagsmanna Læknafélags Íslands á að frestur til að tilkynna um þátttöku í viðræðum um sérgreinalæknaþjónustu utan sjúkrahúsa sbr. auglýsingu SÍ á vef Ríkiskaupa (auglýsing nr. 40518) hefur verið framlengdur til 28. október n.k.“

Gögn málsins bera með sér að kærandi og varnaraðilar hafi átt í frekari tölvupóstsamskiptum í kjölfarið. Með tölvubréfi 13. október 2020 óskaði kærandi eftir því að Ríkiskaup upplýstu um á hvaða lagagrundvelli yrði byggt vegna hinnar kærðu auglýsingar, en í auglýsingunni væri ekki vísað til neinna lagaákvæða. Svar barst með tölvubréfi 19. október 2020 þar sem fram kom að fyrirhugaðir samningar myndu byggjast á lögum nr. 112/2008 um sjúkratryggingar, lögum nr. 40/2007 um heilbrigðisþjónustu svo og öðrum lögum sem við ættu hverju sinni. Jafnframt kom fram að öll innkaupaferli ríkisins byggðust á lögum um opinber innkaup. Kærandi óskaði enn eftir frekari upplýsingum með tölvubréfi til Ríkiskaupa 23. október 2020 og þá gerði hann ýmsar athugasemdir við efni hinnar kærðu auglýsingar í tölvubréfi til sama aðila þremur dögum síðar. Ríkiskaup svaraði erindunum með tölvubréfi 26. október 2020.

Með tölvubréfi 27. október 2020 tilkynnti kærandi Sjúkratryggingum Íslands áhuga á viðræðum fyrir hönd sérgreinalækna sem fram að þessu hefðu sinnt þjónustunni og skilað umboði til félagsins til samninga. Kom fram að í viðhengi með póstinum væri listi yfir þá lækna sem gefið hefðu kæranda umboð. Jafnframt kom fram að gerður væri fyrirvari varðandi ýmis atriði í hinni kærðu forauglýsingu, sem hefði verið kærð til kærunefndar útboðsmála.

II

Kærandi byggir einkum á því að hin kærða forauglýsing sé afar óljós og ekki í samræmi við ákvæði 92. og 93. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sem og 8. gr. reglugerðar nr. 955/2016 um kröfur á sviði opinberra innkaupa um upplýsingar sem koma eiga fram í auglýsingum og öðrum tilkynningum, gögn til að sannreyna efnahagslega og fjárhagslega stöðu og tæknilega getu og kröfur um tæki og búnað fyrir rafræna móttöku. Í auglýsingunni sé þannig ekki kveðið á um innkaupaaðferð, ekki tilgreind sú þjónusta sem gera eigi samning um innan hverrar sérgreinar eða þjónustumagn sundurliðað eða tilgreint hvernig það eigi að dreifast á mismunandi heilbrigðisumdæmi. Lýsing á þeim samningi sem standi til að gera sé alls ófullnægjandi. Þá sé óljóst hvort sérgreinalæknir á höfuðborgarsvæðinu sé útilokaður frá samningi treysti hann sér ekki til að bjóða upp á þjónustu í öllum umdæmum. Kærandi byggir einnig á því að ekki standist skilyrði forauglýsingarinnar um að einungis verði samið við lögaðila sem sé í eigu þeirra starfsmanna sem hjá honum starfi í a.m.k. 80% starfshlutfalli og að eignarhlutfall þetta skuli vera að lágmarki 80%. Þessi krafa sé í andstöðu við 67. gr. laga um opinber innkaup, fyrir henni sé engin lagastoð auk þess sem skilyrðið geti ekki talist málefnalegt þannig að samrýmist hinni óskráðu réttmætisreglu stjórnsýsluréttarins. Jafnframt sé ekki samræmi milli efnis þeirrar forauglýsingar sem birst hafi á vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins og á útboðsvef Ríkiskaupa sem sé brot á 56. gr. laga um opinber innkaup.

Þá vísar kærandi til þess að hann eigi málskotsrétt til nefndarinnar fyrir hönd félagsmanna sinna enda taki hugtakið fyrirtæki í lögum um opinber innkaup til einstaklinga jafnt sem lögaðila eins og skilgreining 3. tl. 2. gr. laganna beri með sér. Það sé í samræmi við lög kæranda að gæta hagsmuna lækna sem starfa að hluta til eða að öllu leyti sjálfstætt og hann hafi skrifleg umboð frá læknum til að gæta hagsmuna þeirra. Þeir sérgreinalæknar sem hafi veitt umboðin séu kærendur í sameiningu og hafi falið kæranda að koma fram fyrir þeirra hönd.

Kærandi hafnar því einnig að kærufrestur samkvæmt 106. gr. laga um opinber innkaup hafi verið liðinn þegar kæra barst. Vísar kærandi til þess að hann hafi átt í samskiptum við Ríkiskaup á tímabilinu 13. til 26. október 2020 þar sem leitað hafi verið skýringa á nokkrum grundvallaratriðum í tengslum við hina kærðu forauglýsingu. Byggir kærandi á því að fyrst hafi orðið tilefni til að kæra forauglýsinguna að fengnum svörum Ríkiskaupa við fyrirspurnum hans 26. október 2020. Þá geti upphaf kærufrests eðli máls samkvæmt ekki miðast við fyrra tímamark heldur en lokadag þess frests, sem veittur sé í viðkomandi forauglýsingu til að tilkynna áhuga. Það sé fyrst þegar áhugasamur aðili tilkynnir áhuga sem hann geti talist hafa lögvarða hagsmuni af innkaupaferli og geti beint kæru til kærunefndar. Í þessu tilviki hafi verið kært samhliða því að áhugi á þátttöku í viðræðum hafi verið tilkynntur. Því hafi kæra komið fram innan kærufrests.

III

Varnaraðilar byggja á því að í málatilbúnaði kæranda sé hvergi vikið að því á hvaða forsendum hann telji sig eiga aðild að málinu eða hvaða rétt eða hag hann telji sig hafa af úrlausn kærunnar. Samkvæmt 105. gr. laga um opinber innkaup eigi fyrirtæki málskotsrétt sem njóti réttinda samkvæmt lögunum og hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn máls. Í 16. gr. laganna séu þau fyrirtæki sem njóta réttinda samkvæmt lögunum talin upp með tæmandi hætti. Kærandi sé félagsskapur einstaklinga en ekki fyrirtæki sem falli undir fyrrgreinda skilgreiningu. Þá hafi kærandi ekki gert neina grein fyrir því hvaða lögmæta hagsmuni hann hafi sjálfur af niðurstöðu í málinu eða lagt fram þau umboð sem hann kveðst hafa. Kærandi hafi því ekki sýnt fram á að fullnægt sé skilyrðum fyrir aðild hans að málinu samkvæmt 1. og 3. mgr. 105. gr. laganna. Beri því að vísa málinu frá kærunefnd útboðsmála.

Varnaraðilar byggja einnig á því að kæra hafi verið móttekin að liðnum kærufresti samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup. Kæranda hafi mátt vera kunnugt um efni hinnar kærðu forauglýsingar 16. september 2020 þegar Sjúkratryggingar Íslands hafi sent tölvubréf til hans með ósk um að áminningu yrði beint til félagsmanna um að lýsa yfir áhuga að taka þátt í viðræðum, eða í öllu falli þegar honum barst tölvubréf stofnunarinnar 29. september 2020, þegar auglýsingin var komin í endanlega mynd.

Varnaraðilar byggja að öðru leyti á því að efni hinnar kærðu auglýsingar hafi fullnægt ákvæðum laga um efnislegt innihald. Fram hafi komið fullnægjandi lýsing á þeim samningi sem standi til að gera. Heildarfjárhæð fyrirhugaðs samnings hafi komið fram í þeirri auglýsingu sem birst hafi á TED auk þess sem fullnægjandi upplýsingar hafi legið fyrir um innkaupaaðferð. Þá er byggt á því að krafa forauglýsingarinnar þess efnis að einungis verið samið við lögaðila sem sé í eigu þeirra starfsmanna sem hjá honum starfi í a.m.k. 80% starfshlutfalli og að eignarhlutfall þetta skuli vera að lágmarki 80% stangist ekki á við lög. Í heilbrigðisstefnu stjórnvalda fram til ársins 2030 séu gerðar stórauknar kröfur um samþætta þjónustu lækna, jafnan aðgang landsmanna að þeirri þjónustu og auknar kröfur um innleiðingu gæðastaðla og gæðaviðmiða. Fyrir liggi að það verði æ erfiðara að mæta þeim kröfum af hálfu þeirra sem kjósa að vinna einir eins og verið hafi undanfarna áratugi. Þeir tímar séu liðnir. Kærandi bendi sjálfur á að það sé nánast óframkvæmanlegt fyrir sjálfstætt starfandi sérgreinalækna á höfuðborgarsvæðinu, nema með verulegum tilfæringum og kostnaði, að bjóða fram þjónustu sína í öllum heilbrigðisumdæmum. Þessi sjónarmið séu sterkustu rökin fyrir þeirri kröfu heilbrigðisyfirvalda að sérgreinalæknar skapi þær forsendur sem geri það mögulegt að þeir sinni öðrum heilbrigðisumdæmum en einungis höfuðborgarsvæðinu. Þá eigi 67. gr. laganna ekki við um innkaup sem falli undir VIII. kafla laganna, sbr. 3. mgr. 92. gr. laganna. Jafnframt gildi stjórnsýslulögin að meginstefnu til ekki um ákvarðanir sem teknar séu samkvæmt lögum um opinber innkaup, sbr. 121. gr. laganna. Hið sama eigi við um óskráðar réttarreglur stjórnsýsluréttarins. Því eigi þau rök kæranda, að umrætt skilyrði forauglýsingarinnar brjóti gegn bæði lögmætis- og réttmætisreglum stjórnsýsluréttarins, ekki við í máli þessu.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup hafa þau fyrirtæki sem njóta réttinda samkvæmt lögunum og hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn máls heimild til að skjóta málum til kærunefndar útboðsmála. Einnig hafa félög eða samtök fyrirtækja heimild til að skjóta málum til nefndarinnar, enda samræmist það tilgangi þeirra að gæta slíkra hagsmuna. Þá kemur fram í 3. mgr. 105. gr. að kæranda sé heimilt að framselja kæruheimild sína til félags eða samtaka sem gæta hagsmuna hans. Samkvæmt 3. tl. 2. gr. laganna er hugtakið fyrirtæki samheiti, sem notað er til einföldunar, yfir verktaka, seljanda vöru og veitanda þjónustu án tillits til rekstrarforms. Í 30. tl. sömu greinar kemur fram að verktaki, seljandi vöru og veitandi þjónustu merki einstakling eða lögaðila, þar á meðal opinbera aðila, eða hópa slíkra einstaklinga og/eða aðila, sem bjóða fram á markaði framkvæmd verks, vöru og/eða þjónustu. Af ákvæðum þessum verður ráðið að hugtakið fyrirtæki í lögum um opinber innkaup einskorðast ekki við lögaðila heldur tekur einnig til einstaklinga. Af gögnum málsins verður ráðið að þeir sérgreinalæknar sem veitt hafa kæranda umboð í máli þessu bjóði fram þá þjónustu sem til stendur að semja um samkvæmt hinni kærðu forauglýsingu. Þá hefur kærandi fyrir þeirra hönd lýst yfir áhuga á að taka þátt í viðræðum um samningsgerð um þjónustuna. Verður því að telja að umræddir sérgreinalæknar hafi lögvarða hagsmuni af niðurstöðu kærunefndar útboðsmála um ágreiningsefni málsins. Kærandi hefur auk þess lagt fram lög Læknafélags Reykjavíkur. Af 3. gr. laganna verður ráðið að kærandi sé félag lækna sem starfi að hluta til eða að öllu leyti sjálfstætt. Í 2. gr. kemur fram að markmið félagsins sé meðal annars að gæta hagsmuna félagsmanna, bæta starfsaðstæður og kjör félagsmanna í víðum skilningi og að gæta heildarhagsmuna þeirra, sem þess óska, sem vinna að hluta til sjálfstætt en að hluta á heilbrigðisstofnunum eða öðrum stofnunum. Þá hefur kærandi lagt fram umboð frá þeim læknum sem hann kemur fram fyrir í máli þessu, en af þeim verður ráðið að umræddir læknar hafa meðal annars falið kæranda að gera nýjan samning um sérfræðilæknisþjónustu við Sjúkratryggingar Íslands. Verður því að telja að það samræmist tilgangi félagsins, þ.e. kæranda, að gæta hagsmuna sérgreinalækna sem mál þetta varðar. Að framangreindu virtu verður ekki fallist á þá kröfu varnaraðila að máli þessu verði vísað frá kærunefnd útboðsmála á þeim grundvelli að málskotsréttur samkvæmt 105. gr. laga um opinber innkaup sé ekki til staðar.

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup skal bera kæru undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn rétti sínum. Efnislega sambærilegt ákvæði var í 94. gr. eldri laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því sem varð að lögunum kom fram að í opinberum innkaupum stæðu sérstök rök til þess að fyrirtæki brygðust skjótt við ætluðum brotum, ef þau óskuðu eftir því að úrræðum kærunefndar útboðsmála yrði beitt. Væri enda sérlega mikilvægt að ekki væri fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana, jafnvel þótt vera kynni að ákvarðanir væru ólögmætrar.

Kæra í máli þessu beinist að efni þeirrar forauglýsingar sem birt var fyrst á utbodsvefur.is 9. júlí 2020, sem og að ósamræmi sé milli þeirrar auglýsingar og þeirrar sem birt var á TED, vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins. Af gögnum málsins verður ráðið að nokkur tölvupóstsamskipti hafi verið á milli kæranda og varnaraðila um efni auglýsingarinnar, en gerð hefur verið grein fyrir þeim samskiptum að framan. Af samskiptunum verður ráðið að kærandi hafi meðal annars með tölvubréfi 20. september 2020 óskað skýringa á því hvers eðlis umrædd auglýsing væri. Þá hafi kærandi með tölvubréfi 24. sama mánaðar vakið athygli varnaraðila á því að auglýsingin hefði tekið nokkrum breytingum og væri því eðlilegt að lengja þann frest sem aðilar hefðu til að lýsa áhuga á að taka þátt í þeim viðræðum um þjónustu sérgreinalækna sem óskað væri eftir. Fyrir liggur að varnaraðilar urðu við því og upplýstu kæranda um það með tölvubréfi 29. september 2020. Gerð er grein fyrir efni tölvubréfsins að framan, en þar kom með skýrum hætti fram að frestur til að lýsa yfir áhuga á þátttöku á grundvelli þeirrar forauglýsingar sem kæra lýtur að væri til 28. október 2020.

Af þessu verður ráðið að kæranda hafi verið kunnugt um að forauglýsing vegna hinna fyrirhuguðu innkaupa hefði bæði verið birt á TED, vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins, og á vefsíðunni utbodsvefur.is í september 2020. Með hliðjón af samskiptum aðila verður að leggja til grundvallar að kæranda hafi mátt vera kunnugt um efni hinnar kærðu auglýsingar og þá annmarka sem hann heldur fram að séu á efni hennar í síðasta lagi í kjölfar móttöku á fyrrgreindu tölvubréfi varnaraðila 29. september 2020. Verður því að miða við að kæra í máli þessu, sem móttekin var af kærunefnd útboðsmála 27. október 2020, hafi borist að liðnum kærufresti samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup. Getur það ekki haggað þeirri niðurstöðu þótt kærandi hafi beint frekari fyrirspurnum og athugasemdum um fyrirkomulag viðræðna og efni auglýsingarinnar til varnaraðila með tölvupóstum í október 2020. Þá er það ekki fortakslaust skilyrði þess að aðili geti beint kæru til kærunefndar að hann hafi áður tilkynnt um áhuga sinn í innkaupaferli eða skilað tilboði, enda getur nefndin stöðvað innkaupaferli og fellt niður ólögmæta skilmála í útboðsgögnum áður en frestir til slíks eru á enda, sbr. til hliðsjónar 110. og 1. mgr. 111. gr. laga um opinber innakaup. Að framangreindu virtu verður máli þessu vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Ekki er tilefni til þess að fallast á kröfu varnaraðila um að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga um opinber innkaup. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Læknafélags Reykjavík, vegna forauglýsingar varnaraðila, Ríkiskaupa og Sjúkratrygginga Íslands, nr. 40518 vegna kaupa á þjónustu sérgreinalækna utan sjúkrahúsa, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 11. janúar 2021

Ásgerður Ragnarsdóttir (sign)

Sandra Baldvinsdóttir (sign)

Auður Finnbogadóttir (sign)