Mál 24/2010B. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 3. maí 2013
í máli nr. 24/2010B:
Þjótandi ehf.
gegn
Vegagerðinni
Með tölvubréfi 8. nóvember 2012 krafðist Heflun ehf. þess að mál kærunefndar útboðsmála nr. 24/2010: Þjótandi ehf. gegn Vegagerðinni yrði endurupptekið. Í bréfinu var krafa bjóðandans Heflunar ehf. orðuð með svofelldum hætti: „Með hliðsjón af meðfylgjandi áliti umboðsmanns Alþingis óskar [Heflun ehf.] hér með eftir því að nefndin taki mál nr. 24/2010 til meðferðar að nýju og hagi úrlausn málsins í samræmi við þau sjónarmið sem fram koma í áliti umboðsmanns Alþingis [31. október 2012 í máli nr. 6340/2011].“
Aðilum að máli nr. 24/2010 var kynnt endurupptökukrafan og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana. Athugasemdir kæranda, Þjótanda ehf., bárust með bréfi, dags. 9. janúar 2013, og athugasemdir kærða, Vegagerðarinnar, bárust með bréfi, dags. 15. febrúar 2013.
Kærunefnd útboðsmála féllst á endurupptöku málsins með ákvörðun 25. febrúar 2013. Málsaðilum var gefinn kostur á að skila athugasemdum áður en málið yrði tekið til úrskurðar að nýju.
Með bréfi 6. september 2010 kærir Þjótandi ehf. útboð Vegagerðarinnar „Vetrarþjónusta 2010-2014, Rangárvallasýsla og Flói“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli á grundvelli ofangreinds útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
2. Að nefndin felli úr gildi ákvörðun kærða um að ganga til samningaviðræðna við bjóðandann Heflun ehf. á grundvelli útboðsins.
3. Að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
4. Að nefndin úrskurði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.
Viðbótarathugasemdir kæranda bárust með bréfi 5. mars 2013 og þar áréttaði kærandi afstöðu sína til málsins samkvæmt fyrirliggjandi gögnum, sbr. athugasemdir með bréfi 13. janúar sama ár í tilefni af kröfu bjóðandans um endurupptöku máls nr. 24/2010.
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með bréfi 10. september 2010 krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Með bréfi kærða 24. september 2010 ítrekar hann gerðar kröfur. Viðbótarathugasemdir kærða bárust með bréfi 19. apríl 2013, þar sem kærði krefst þess „að nefndin álykti að Vegagerðin hafi ekki brotið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup nr. 84/2007 við töku tilboðs bjóðandans í hinu kærða útboði“ og „að nefndin álykti að Vegagerðin sé ekki skaðabótaskyld gagnvart kæranda, Þjótanda ehf., og að hafnað verði öllum kröfum um málskostnað úr hendi Vegagerðarinnar“.
Bjóðandanum Heflun ehf. var kynnt kæra kæranda og athugasemdir kærða og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með bréfi 28. september 2010 tók bjóðandinn undir málatilbúnað kærða. Þá bárust nefndinni athugasemdir frá bjóðandanum með bréfi 14. október 2010. Viðbótarathugasemdir bjóðandans bárust með bréfi 19. apríl 2013 þar sem hann gerði eftirfarandi kröfur:
1. Að úrskurði kærunefndar útboðsmála 18. nóvember 2010 í máli nr. 24/2010 verði breytt á þá leið að hafnað verði kröfum kæranda um að nefndin felli úr gildi ákvörðun kærða um að ganga til samningaviðræðna við bjóðandann á grundvelli hins kærða útboðs, um viðurkenningu á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda og um kostnað við að hafa kæruna uppi.
2. Að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart bjóðandanum vegna þess að ekki hafi verið samið við hann á grundvelli hins kærða útboðs.
3. Að nefndin ákveði að kærði greiði bjóðandanum „málskostnað að skaðlausu vegna málskostnaðar í máli nr. 24/2010 hjá nefndinni“ og „málskostnað að skaðlausu vegna endurupptöku þessarar“.
I.
Kærði auglýsti í júlí 2010 útboðið „Vetrarþjónusta 2010-2014, Rangárvallasýsla og Flói“. Með auglýsingunni óskaði kærði eftir tilboðum í vetrarþjónustu, þ.e. snjómokstur og hálkuvörn, á 14 nánar tilgreindum vegaköflum, en heildarlengd þeirra var 253 km. Samkvæmt útboðsgögnum felst verkefnið nánar tiltekið í hreinsun á snjó og krapa af vegum, vegköntum, gatnamótum, áningastöðum, vigtarplönum og öðrum þeim mannvirkjum sem tilheyra veginum svo og hálkuvörn á vegyfirborði ásamt færðargreiningu. Er áskilið að tíðni í framkvæmd aðgerða skuli vera samkvæmt gildandi reglum um snjómokstur og vetrarþjónustu. Þá er í útboðsgögnum meðal annars tiltekið að útboðið feli í sér a.m.k. 15 klst. daglega þjónustu, snjómokstur og hálkuvörn og að verktaki skuli vera reiðubúinn til snjómoksturs og hálkuvarnar frá 1. október til 30. apríl ár hvert í fjóra vetur, þ.e. veturna 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013 og 2013-2014. Samkvæmt því skuli verki samkvæmt hinu kærða útboði lokið 30. apríl 2014.
Samkvæmt kafla 2.1 í útboðsgögnum, þar sem fjallað er um almenna samningsskilmála, er tiltekið að almennir útboðs- og samningsskilmálar um verkframkvæmdir, ÍST30:2003, gildi í hinu kærða útboði með þeim breytingum sem nánar greini í útboðsgögnum.
Í kafla 2.2.2 í útboðsgögnum er fjallað um fjárhagslegt hæfi bjóðenda í hinu kærða útboði. Þar segir meðal annars:
„Eftir að tilboð hafa verið opnuð mun verkkaupi óska nauðsynlegra upplýsinga um bjóðendur sem til greina kemur að ganga til samninga við og skulu bjóðendur geta lagt þær fram innan 7 daga frá opnun tilboða. Til þessara upplýsinga teljast m.a.: [...]
Staðfestar upplýsingar um fjárhag og veltu fyrirtækisins undanfarin tvö ár, m.a.:
1. Ársreikninga síðastliðinna tveggja ára.
2. Yfirlýsingu viðskiptabanka bjóðanda um viðskipti hans.
3. Skriflega yfirlýsingu frá innheimtuaðila ríkis og viðkomandi sveitarfélags þess efnis að bjóðandi hafi greitt opinber gjöld undanfarin tvö ár og sé ekki í vanskilum með opinber gjöld.
4. Skriflega yfirlýsingu lífeyrissjóðs starfsmanna bjóðanda um að bjóðandi hafi greitt iðgjöld í lífeyrissjóði undanfarin tvö ár og sé ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld.
Farið verður með þessar upplýsingar sem trúnaðarmál. Með undirritun tilboðs veitir bjóðandi verkkaupa heimild til að sannreyna upplýsingar hjá innheimtumönnum opinberra gjalda og vörsluaðilum lífeyrissjóða. [...]
Við val á verktaka mun verkkaupi taka mið af fyrri verkum hans og fjárhagsstöðu. Skilyrði er að hann sé ekki í vanskilum með nein opinber gjöld né lífeyrissjóðsiðgjöld og að hann hafi unnið sambærileg verk fyrir verkkaupa eða annan aðila. [...]
Verkkaupi mun kanna viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda. Leiði sú könnun í ljós að bjóðandi hafi orðið gjaldþrota eða komist í sambærilega aðstöðu síðastliðin fimm ár, verður bjóðanda vísað frá, enda eigi í hlut sams konar rekstrareining, með sömu eða nær sömu eigendur í sömu eða nær sömu atvinnustarfsemi, á sama markaði en með aðra kennitölu.“
Útboðið var svo sem áður greinir auglýst í júlí 2010. Samkvæmt auglýsingu á vefsíðu kærða voru útboðsgögn aðgengileg og seld á skrifstofu kærða á Selfossi og í Reykjavík frá og með 19. júlí 2010. Samkvæmt útboðsgögnum var fyrirspurnarfrestur til 28. sama mánaðar en svarfrestur ótiltekinn. Skilafrestur tilboða var fyrir kl. 14.00 4. ágúst sama ár og var opnunartími tilboða fyrirhugaður sama dag kl. 14.15. Tilboð í hinu kærða útboði voru opnuð samkvæmt áætlun og skiluðu sex bjóðendur tilboðum, þ. á m. Heflun ehf. sem átti næst lægsta tilboð útboðsins að fjárhæð 13.440.000 krónur árlega og kærandi sem átti þriðja lægsta tilboð þess að fjárhæð 14.801.000 krónur árlega. Samkvæmt gögnum málsins er kostnaðaráætlun kærða vegna verksins að fjárhæð 19.900.000 krónur hvert ár.
Með bréfi kærða 27. ágúst 2010 var kæranda tilkynnt um þá ákvörðun kærða að ganga til samninga við bjóðandann Heflun ehf. Þar upplýsti kærði einnig að fyrirhugað væri að bindandi samningur yrði kominn á að tíu dögum liðnum frá dagsetningu bréfsins, sbr. 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007. Með bréfi 6. september sama ár kærði kærandi þá ákvörðun kærða að ganga til samningaviðræðna við bjóðandann Heflun ehf. á grundvelli útboðsins til kærunefndar útboðsmála.
II.
Kærunefnd útboðsmála tók ákvörðun 6. september 2010 í máli nr. 24/2010 þar sem fallist var á kröfu kæranda um að stöðva innkaupaferli útboðsins „Vetrarþjónusta 2010-2014, Rangárvallasýsla og Flói“ þar til skorið hefði verið úr öllum kröfum kæranda. Nefndin kvað upp úrskurð 18. nóvember 2010 í sama máli. Í málinu kærði kærandi þá ákvörðun kærða að ganga til samningaviðræðna við Heflun ehf. á grundvelli útboðsins „Vetrarþjónusta 2010-2014, Rangárvallasýsla og Flói“. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála segir meðal annars:
„Kærandi ber fyrir sig að kærða sé óheimilt að ganga til samninga við Heflun ehf. Félagið sé í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld, sem sé ekki heimilt samkvæmt grein 2.2 í útboðslýsingu. Þá sé verkkaupa heimilt samkvæmt grein 2.2.2 í útboðslýsingu að kanna viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda og leiði sú könnun í ljós að bjóðandi hafi orðið gjaldþrota eða komist í sambærilega stöðu á síðastliðnum fimm árum verði bjóðanda vísað frá. Í málinu liggur fyrir staðfesting frá Lífeyrissjóði Rangæinga á iðgjaldagreiðslum, dags. 18. ágúst 2010. Þar kemur fram að „það staðfestist hér með að Heflun ehf. [...] er og hefur verið greiðandi lífeyrissjóðsiðgjalda til Lífeyrissjóðs Rangæinga [...] frá því um miðbik ársins 2003.“ Hvergi kemur fram að Heflun ehf. sé í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld, en kærða hafi þegar af þeirri ástæðu verið óheimilt að semja við bjóðandann með hliðsjón af grein 2.2 í útboðslýsingu og því hafi verið brotið gegn lögum nr. 84/2007.“
Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var samkvæmt framangreindu komist að þeirri niðurstöðu að bjóðandinn Heflun ehf. hafi ekki fullnægt áskilnaði útboðsgagna um að hann væri í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld og með ákvörðun um að ganga til samninga við Heflun ehf. hafi kærði brotið gegn lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup. Með úrskurðinum var því felld úr gildi áðurgreind ákvörðun kærða um að ganga til samningaviðræðna við bjóðandann á grundvelli útboðsins og látið uppi álit nefndarinnar um skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda. Þá var kærða gert að greiða kæranda 300.000 krónur vegna kostnaðar hans við að hafa kæruna uppi.
III.
Kærandi hefur uppi kröfur um að kærunefnd útboðsmáli felli úr gildi ákvörðun kærða um að ganga til samningaviðræðna við bjóðandann Heflun ehf. á grundvelli hins kærða útboðs og að nefndin láti uppi álit á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
Kærandi er ósáttur við ákvörðun kærða um að ganga til samninga við bjóðandann Heflun ehf., þar sem félagið uppfylli ekki þau skilyrði sem fram komi í útboðsgögnum, ÍST 30:2003 og lögum nr. 84/2007 um fjárhagsstöðu bjóðenda og því sé kærða óheimilt að ganga að tilboði bjóðandans.
Kærandi bendir á að samkvæmt kafla 2.1 í útboðsgögnum gildi ÍST 30:2003 sem almennir samningsskilmálar í útboðinu, en í kafla 2.2 séu einnig tilgreind sérstök viðbótarákvæði sem gildi í útboðinu, sem fjalli fyrst og fremst um fjárhagsstöðu bjóðenda. Þar komi fram að við val á verktaka muni verkkaupi taka mið að fyrri verkum hans og fjárhagsstöðu. Þá segi orðrétt: „Skilyrði er að hann sé ekki í vanskilum með nein opinber gjöld né lífeyrissjóðsiðgjöld og að hann hafi unnið sambærileg verk fyrir verkkaupa eða annan aðila.“ Kærandi tilgreinir ennfremur að samkvæmt kafla 2.2.2 í útboðsgögnum muni verkkaupi kanna viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda og leiði sú könnun í ljós að bjóðandi hafi orðið gjaldþrota eða komist í sambærilega stöðu á síðastliðnum fimm árum verði bjóðanda vísað frá.
Kærandi telur að samkvæmt kafla 2.2.2 í útboðsgögnum sé það fortakslaust skilyrði fyrir samningi við bjóðendur að þeir séu ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld og önnur opinber gjöld. Kærandi telur að bjóðandinn Heflun ehf. uppfylli ekki þessi skilyrði, þar sem fyrir liggi að hann sé hvorki í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld né opinber gjöld til innheimtumanns ríkissjóðs. Með hliðsjón af því telur kærandi að kærða sé óheimilt að ganga til samninga við bjóðandann og því beri að fella þá ákvörðun kærða úr gildi. Kærandi bendir enn fremur á að fjárhagsstaða bjóðandans sé það ótrygg að ljóst sé að hann geti alls ekki staðið við skuldbindingar sínar og því eigi ekki að ganga til samningaviðræðna við bjóðandann. Vísar kærandi í því samhengi til ákvæða 49. gr. laga nr. 84/2007.
Kærandi bendir á að framlögð gögn málsins gefi ótvírætt til kynna að fjárhagsstaða bjóðandans Heflunar ehf. sé með þeim hætti að ekki sé tryggt að hann geti staðið við skuldbindingar sínar samkvæmt útboðinu. Því til stuðnings vísar hann meðal annars til ársreikninga félagsins, fjölda skráninga í vanskilaskrá Creditinfo svo og upplýsinga sem kærandi hefur um að bjóðandinn sé í verulegum vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld. Þá bendir kærandi á að það breyti í raun engu við mat á fjárhagsstöðu bjóðandans hvort miðað sé við drög að ársreikningi síðasta árs eða þann ársreikning sem hann hafi nú skilað inn til kærða. Bæði drög að ársreikningi svo og ársreikningur 2009 staðfesti gríðarlegan fjárhagsvanda bjóðandans. Á hinn bóginn liggi fyrir að ársreikningur bjóðandans fyrir árið 2009 hafi ekki legið fyrir þegar kærði hafi ákveðið að ganga til samninga við hann á grundvelli útboðsins.
Kærandi leggur áherslu á að ársreikningar bjóðandans síðustu tveggja ára gefi ótvírætt til kynna að fjárhagsstaða hans sé mjög bágborin. Breyting á eigin fé bjóðandans milli áranna 2008 og 2009 skýrist af þeirri ákvörðun stjórnenda hans að endurreikna þá fjármögnunarsamninga sem bjóðandinn sé með hjá Lýsingu hf. og SP fjármögnun hf. í ljósi dóma Hæstaréttar varðandi bílasamninga. Þessi útreikningur sé síðan færður til leiðréttingar á eigin fé bjóðandans og nemi þessi endurútreikningur samtals 236 milljónum króna sem hafi þau áhrif að eigið fé hans aukist sem þessari fjárhæð nemi. Telur kærandi að þessi leiðrétting sé afskaplega hæpin, þar sem ágreiningur um stöðu fjármögnunarleigusamninga hafi ekki verið til lykta leiddur og allsendis óljóst hvort og þá að hve miklu leyti breyting verði á stöðu þessara samninga. Telur kærandi því að ársreikningurinn gefi ekki rétta mynd af stöðu bjóðandans.
Kærandi bendir ennfremur á að bjóðandinn sé ekki í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld og skuldi meðal annars Lífeyrissjóði Rangæinga verulega fjármuni. Í ljósi þeirra vanskila sem félagið sé í varðandi lífeyrissjóðsiðgjöld uppfylli það ekki skilyrði kafla 2.2.2 útboðsgagna um að bjóðandi sé ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld. Það eitt geri það að verkum að kærða sé óheimilt að ganga til samninga við bjóðandann vegna skilyrða kafla 2.2.2.
Þá vekur kærandi athygli á því að svo virðist sem afstaða kærða til fjárhagsstöðu bjóðandans Heflunar ehf. hafi fyrr á þessu ári verið með þeim hætti að kærði hafi ekki talið sér fært að ganga til samninga við eigendur bjóðandans. Er í því sambandi vísað til máls nr. 14/2010 fyrir kærunefnd útboðsmála, Stabbi ehf. gegn Vegagerðinni.
Kærandi telur að skilyrðum 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 varðandi bótaskyldu sé fullnægt. Annars vegar liggi fyrir að brotið hafi verið gegn ákvæðum laganna með vali á fyrrgreindu tilboði og hins vegar að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kærða og möguleikar hans hafi skerts við brotið.
Þá gerir kærandi kröfu um málskostnað úr hendi kærða vegna kostnaðar við að bera kæruefnið undir kærunefnd útboðsmála, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Um lagarök vísar kærandi til laga nr. 84/2007, einkum til 47. gr. og 49. gr. laganna.
Kærandi upplýsir um að hann sé ósammála því mati kærða að um hið kærða útboð varði lítið verk sem krefjist ekki neinna fjárfestinga. Bendir kærandi á að fjárfestingar vegna verksins ráðist fyrst og fremst af því hvort bjóðandi eigi einhver tæki til verksins. Ljóst sé að bjóðandinn Heflun ehf. eigi ekki umbeðin tæki nema að litlu leyti. Verkið sem slíkt standi ekki undir miklum fjárfestingum og alls ekki ef fjárhagsstaða bjóðandans sé slæm
Í tilefni af kröfu bjóðandans Heflunar ehf. um endurupptöku málsins vísar kærandi til þess að tilmæli umboðsmanns Alþingis um endurupptöku málsins byggi á því að við málsmeðferð kærunefndar útboðsmála hafi ekki að öllu leyti verið fylgt ákvæðum 10. gr. stjórnsýslulaga svo og reglum um andmælarétt, varðandi mat kærða á því hvort bjóðandinn Heflun ehf. uppfyllti skilyrði útboðsgagna um að bjóðendur væru ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld. Í því samhengi bendir kærandi á að möguleg endurupptaka málsins muni væntanlega snúa að því hvort það hafi verið rétt af hálfu nefndarinnar að meta það svo að kærða hafi verið óheimilt að ganga til samninga við bjóðandann á grundvelli hins kærða útboðs, þar sem ekki hafi legið fyrir yfirlýsing þess efnis að hann væri í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld.
Þá leggur kærandi áherslu á að nefndin afli upplýsinga frá Lífeyrissjóði Rangæinga um skuldastöðu bjóðandans hjá lífeyrissjóðnum við opnun tilboða 4. ágúst 2010, með vísan til þess að kærandi „hafði í október 2010 upplýsingar um að Heflun ehf. væri ekki í skilum með lífeyrisiðgjöld hjá Lífeyrissjóði Rangæinga og jafnframt að iðgjaldaskilagreinum vegna ársins 2010 hefði á þeim tíma ekki verið skilað inn til sjóðsins.“ Þessu til stuðnings vísar kærandi til þess að bjóðandinn Heflun ehf. hafi sent kærunefnd útboðsmála bréf 14. október 2010 þar sem upplýst var um þetta. Í ljósi þess að umboðsmaður Alþingis leggur í áliti sínu áherslu á að kærunefnd útboðsmála kanni hvort bjóðandinn hafi uppfyllt það skilyrði að vera í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld, líkt og talið var af hálfu kærða, leggur kærandi sérstaka áherslu að nefndin kanni þetta atriði sérstaklega hjá Lífeyrissjóði Rangæinga.
Kærandi bendir á að bjóðandinn hafi ekki neytt heimildar 98. gr. laga nr. 84/2007 til að bera úrskurð kærunefndar útboðsmála 18. nóvember 2010 í máli nr. 24/2010 undir dómstóla.
Að síðustu vekur kærandi athygli á því, í tilefni af endurupptöku máls nr. 24/2010, að bindandi samningur hafi verið gerður milli sín og kærða um það tilboðsverk sem hið kærða útboð tók til og með vísan til 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007, sbr. 76. gr. sömu laga, verði sá samningur ekki felldur úr gildi.
IV.
Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og byggir á því að bjóðandinn Heflun ehf. hafi átt hagstæðasta tilboðið í útboðinu sem uppfyllti skilyrði útboðslýsingar. Í því samhengi vísar kærði til þess að það sé eitt meginmarkmið laga nr. 84/2007 að stuðla að hagkvæmni í opinberum innkaupum. Skylt hafi verið að taka tilboði fyrirtækisins og er staðhæfingum kæranda um hið gagnstæða mótmælt. Kærði bendir á að fullyrðingar kæranda um vanskil bjóðandans á opinberum gjöldum og lífeyrissjóðsiðgjöldum séu ekki á rökum reistar, enda hafi fyrirtækið lagt fram staðfestingu á því að það skuldi hvorki opinber gjöld né lífeyrissjóðsiðgjöld.
Kærði bendir á að kærandi byggi kæruna ennfremur á því að fjárhagsstaða bjóðandans Heflunar ehf. sé með þeim hætti að með miklum ólíkindum sé að kærði skuli ganga til samninga við félagið á grundvelli útboðsins. Kærði leggur áherslu á að ekki sé gert að skilyrði í útboðinu að bjóðandi hafi ekki áður skuldað opinber gjöld og lífeyrissjóðsiðgjöld heldur miðist krafan við að bjóðandi geti með framlagningu yfirlýsingar innan sjö daga frá opnun tilboða staðfest að hann sé skuldlaus á þeim tíma. Miðað hafi verið við þau gögn sem nú hafi verið lögð fram og sýni stöðu fyrirtækisins í dag.
Þá bendir kærði á að ekki séu gerðar tilteknar kröfur til fjárhagsstöðu bjóðenda, svo sem veltukröfur eða kröfur um jákvætt eigið fé. Um sé að ræða útboð af þeirri stærðargráðu að ekki sé almennt gert ráð fyrir slíkum kröfum til bjóðenda í útboðum verka af sambærilegri stærð. Kærði hafi því ekki getað vísað tilboði bjóðandans Heflunar ehf. frá á þeim grunni að fjárhagsstaða hans væri með þeim hætti að hann uppfyllti ekki kröfur sem gerðar væru til bjóðenda með tilliti til fjárhagsstöðu. Óheimilt sé að byggja mat á fjárhagsstöðu á öðrum gögnum en þeim sem tilgreind séu í útboðslýsingu eða gera meiri kröfur til fjárhagsstöðu en þar komi fram. Kærði leggur ennfremur áherslu á að gögn bendi til þess að viðsnúningur á fjárhagsstöðu bjóðandans hafi orðið að undanförnu og var hann því talinn hæfur samningsaðili. Þrátt fyrir að færslur í vanskilaskrá sýni vissulega vanskil af hálfu bjóðandans á undanförnum misserum hafi þeim fækkað á yfirstandandi ári sem bendi til batnandi stöðu. Á hinn bóginn sé ekki heimilt samkvæmt útboðslýsingu að líta til útprentunar úr vanskilaskrá við mat á fjárhagsstöðu bjóðenda, þar sem vanskilaskrá sé ekki meðal tilgreindra gagna um fjárhagsstöðu þeirra.
Kærandi tilgreinir að afstaða kærða til fjárhagsstöðu bjóðandans Heflunar ehf. hafi verið önnur í tengslum við mál nr. 14/2010, Stabbi ehf. gegn Vegagerðinni, sem var til meðferðar hjá kærunefnd útboðsmála. Byggir kærði á því að skylt sé að meta fjárhagsstöðu bjóðenda í hverju útboði fyrir sig á grundvelli þeirra gagna sem þeir leggja fram í samræmi við útboðsgögn. Ekki sé heimilt og raunar ekki mögulegt að byggja mat á því hvort bjóðandinn uppfylli kröfur útboðslýsingar í hinu kærða útboði á samsvarandi mati í öðru útboði sem fram fór fyrr á þessu ári. Fjárhagsstaða bjóðenda geti breyst og fram komið ný gögn er sýni að bjóðandi uppfylli kröfur útboðslýsingar.
Það er afstaða kærða að skylt hafi verið að taka tilboði bjóðandans Heflunar ehf. í verkið, enda hafi bjóðandinn átt lægsta tilboðið sem uppfyllti kröfur útboðslýsingar, sbr. 1. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007. Telur kærði að óheimilt hefði verið að hafna tilboði hans.
Hvað kröfur í hinu kærða útboði um fjárhagslegt hæfi varðar bendir kærði á að ekki hafi verið gerðar tilteknar kröfur í útboðinu á borð við veltu eða tiltekna lágmarks eiginfjárstöðu. Um útboðið hafi því gilt sú almenna regla 49. gr. laga nr. 84/2007 að fjárhagsstaða bjóðanda skuli vera nægilega góð til að bjóðandi geti staðið við skuldbindingar sínar.
Kærði leggur áherslu á að hann hafi talið bjóðendum heimilt að leggja fram drög að ársreikningi þegar ekki lægi fyrir endanlegur ársreikningur. Ekki sé óalgengt að ársreikningar félaga liggi ekki fyrir fyrr en að nokkuð sé liðið á árið. Kærði hafi talið sér skylt að gæta meðalhófs þannig að ekki sé gengið lengra en nauðsynlegt sé í kröfum til bjóðenda um framlagningu gagna. Af þeim sökum hafi kærði heimilað bjóðendum að leggja fram drög að ársreikningum til að gera þeim kleift að uppfylla kröfur útboðslýsingar og sýna fram á fjárhagsstöðu sína. Kærði meti hvort framlögð drög að ársreikningi gefi fullnægjandi mynd af fjárhagsstöðu bjóðandans. Þá vísar kærði til 5. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 og bendir á að hann hafi ekki talið annað fært en að heimila bjóðandanum Heflun ehf. að færa sönnur á fjárhagsstöðu sína með framlagningu draga að ársreikningi fyrir árið 2009 svo sem venja sé í útboðum hjá kærða. Hafi það verið gert með hliðsjón af jafnræðisreglu 1. mgr. 14. gr. laga nr. 84/2007. Loks telur kærði að við mat á því hvort heimila eigi bjóðendum að byggja á drögum að ársreikningi skuli horfa til eðlis og umfangs hinna fyrirhuguðu innkaupa. Kærði heldur því fram að bjóðandinn hafi með framlagningu draga að ársreikningi sínum árið 2009 ekki leitt nægilega sterkar líkur að því að hann stæði nægilega vel til að geta tekið að sér verkið og staðið við skuldbindingar sínar. Samkvæmt því hefði það ekki raskað jafnræði bjóðenda í hinu kærða útboði ef heimilað hefði verið að taka tilboði og gera samning við bjóðandann Heflun ehf.
Kærði byggir enn fremur á því að fyrirliggjandi gögn um fjárhagsstöðu bjóðandans Heflunar ehf. sýni að rekstur fyrirtækisins sé í þokkalegu jafnvægi. Áhrifa efnahagshrunsins gæti í rekstri fyrirtækisins eins og margra annarra en gera megi ráð fyrir að nýfallin dómur Hæstaréttar um ólögmæti gengisbundinna lána kunni að hafa jákvæð áhrif á fjárhagsstöðu fyrirtækisins. Kærði telji fyrirtækið hæfan samningsaðila með tilliti til smæðar verksins og þess að ekki voru gerðar beinar kröfur um fjárhagsstöðu bjóðenda í útboðslýsingu. Jafnvel þótt fjárhagserfiðleikar kunni vissulega að hafa veikt fyrirtækið að undanförnu liggi fyrir að það sé í fullum rekstri og ekki annað að sjá en að svo verði áfram. Af þessum sökum liggi ekki fyrir sönnun þess að fullnægt sé skilyrðum 1. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007 um að heimilt sé að vísa tilboði fyrirtækisins frá. Vafa þar að lútandi verði óhjákvæmilega að skýra bjóðanda í hag.
Kærði heldur því fram að líta beri til þess að þau gögn sem bjóðandinn lagði fram í hinu kærða útboði um fjárhagslegt hæfi sitt hafi bent til þess að hann uppfyllti kröfur útboðsgagna þar að lútandi og því hefði kærða verið rétt að taka tilboði hans, enda hafi það verið hagkvæmasta tilboðið. Þessu til stuðnings vísar kærði til þeirra sjónarmiða sem rakin eru í áliti umboðsmanns Alþingis 31. október 2012 í máli nr. 6340/2011 og ákvörðunar kærunefndar útboðsmála 11. mars 2013 í máli nr. 5/2013.
Kærði vísar til þess að að bjóðandinn hafi lagt fram yfirlýsingar frá tveimur lífeyrissjóðum, Arion banka hf. og Lífeyrissjóði Rangæinga, varðandi skil á lífeyrissjóðsiðgjöldum starfsmanna, sbr. kafla 2.2.2 í útboðsgögnum hins kærða útboðs. Yfirlýsingar þessar hafi borið það með sér að bjóðandinn hafi átt eðlileg viðskipti við þá. Í yfirlýsingu Arion banka hf. hafi komið skýrt fram að bjóðandinn væri í skilum með opinber gjöld. Yfirlýsing Lífeyrissjóðs Rangæinga hafi á hinn bóginn borið með sér að bjóðandinn hafi greitt til sjóðsins um árabil, allt frá árinu 2003. Kærði hafi metið þá yfirlýsingu fullnægjandi, með hliðsjón af kröfum útboðsgagna, þar sem hún hafi ekki borið annað með sér en að viðskipti bjóðandans við sjóðinn væru eðlileg. Heldur kærði því fram að ef um vanskil hefði verið að ræða mætti ætla að sjóðurinn hefðu látið þess getið með einhverjum hætti í yfirlýsingunni, en enga vísbendingu í þá veru hefði verið að finna í yfirlýsingunni. Önnur gögn málsins, þ. á m. yfirlýsing Sýslumannsins á Hvolsvelli um að bjóðandinn væri í skilum með opinber gjöld, bentu til þess að góð reiða væri á rekstri hans og því hefði kærði ekki haft ástæða til að ætla að um vanskil væri að ræða.
Kærði bendir á að samkvæmt 5. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 beri kaupanda að gefa bjóðanda kost á að leggja fram önnur gögn ef bjóðandi er ófær um að leggja fram þau gögn sem um er beðið í útboðsgögnum. Kaupanda beri að meta hvort hann telji framlögð gögn fullnægjandi að þessu leyti og við það mat leggi kaupandi til grundvallar málefnaleg sjónarmið sem lúti að því markmiði að ganga úr skugga um fjárhagslega getu bjóðenda til að efna skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Kaupandi skuli hafa í huga 1. mgr. sömu greinar þar sem segir að ekki skuli krefjast annarra gagna en þeirra sem nauðsynleg teljist með tilliti til eðlis og umfangs fyrirhugaðra innkaupa. Kærði telur að mat á fjárhagsstöðu bjóðenda miði að því að upplýsa hvort þeir hafi fjárhagslega getu til að efna skuldbindingar sínar samkvæmt tilboði. Kærði heldur því fram að hann hafi metið fullnægjandi framlögð gögn af hálfu bjóðandans með hliðsjón af framangreindum sjónarmiðum.
Kærði telur ástæðu til að geta þess að hið kærða útboð hafi tekið til minniháttar verks og að óheimilt sé að gera ríkari fjárhagskröfur til bjóðenda en nauðsynlegt sé með tilliti til eðlis og umfangs innkaupa, sbr. 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007. Af upplýsingum um verkið í útboðsgögnum hins kærða útboðs megi ráða að um lítið verk hafi verið að ræða sem ekki hafi gert kröfu um mikil fjárútlát af hálfu verktaka vegna rekstarkostnaðar, öflun búnaðar og aðstöðu. Verkið hafi í megindráttum falist í því að reka tvær vörubifreiðar til snjómoksturs og hálkuvarna, fjórhjóladrifna bifreið og bílstjóra. Verkkaupi hafi lagt til hálkuvarnarefni og ekki hafi verkið kallað á frekari notkun efna. Með hliðsjón af eðli verksins og umfangi þess hafi kærði ekki gert kröfur um tiltekna fjárhagsstöðu bjóðenda á borð við jákvætt eigið fé eða kröfu um tiltekna lágmarks veltu, enda hafi ekki verið tilefni til þess eins og atvikum var háttað.
Kærði bendir á að bjóðandinn hafi hvorki verið gjaldþrota, í greiðslustöðvun, nauðasamningsumleitunum eða annarri sambærilegri stöðu, né hafi legið fyrir krafa um slíkt. Bjóðandinn hafi verið starfandi og í fullum rekstri og hefði getað sýnt fram á tæknilega getu, þ.e. tækjakost, til að vinna það verk sem útboðið tók til. Telur kærði að samkvæmt fyrirliggjandi gögnum um fjárhagsstöðu bjóðandans hafi verið sýnt að hann réði við lítið verk af þeirri stærðargráðu sem um ræddi.
Samkvæmt öllu því sem á undan hefur verið rakið telur kærði að ákvörðun hans um að taka tilboði bjóðandans í það verk sem hér um ræðir hafi verið í samræmi við lög nr. 84/2007. Hann hafi átt lægsta tilboð í hinu kærða útboði og tilboð hans hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna. Því hafi kærða verið rétt að taka tilboðinu, sbr. 1. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007.
Hvað ætlaða bótaábyrgð varðar heldur kærði því fram að kærandi hafi ekki orðið fyrir neinu tjóni þar sem samið hafi verið við hann á grundvelli hins kærða útboðs. Skilyrði skaðabótaskyldu séu því ekki fyrir hendi. Þá bendir kærði á að ekki sé unnt að endurskoða þá niðurstöðu kærunefndar útboðsmála að fella úr gildi ákvörðun kærða um að ganga til samningaviðræðna við bjóðandann á grundvelli hins kærða útboðs, þar sem í gildi sé bindandi verksamningur við kæranda um framkvæmd verksins.
Loks vísar kærði til þess að hann byggi að öðru leyti á kröfugerð sinni, málsatvikalýsingu og þeim röksemdum sem færðar hafi verið fram af hans hálfu í máli nr. 24/2010 fyrir kærunefnd útboðsmála, eftir því sem við eigi.
V.
Af hálfu bjóðandans Heflunar ehf. er tekið undir kröfur og athugasemdir kærða auk þess sem bjóðandinn krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit á skaðbótaskyldu kærða gagnvart bjóðandanum, þar sem ekki hafi verið samið við hann á grundvelli hins kærða útboðs.
Telur bjóðandinn að svo virðist sem kærunefnd útboðsmála hafi fundið þá einu ástæðu til að stöðva samningsgerð við bjóðandann að hann hafi ekki skilað inn árituðum ársreikningi fyrir árið 2009. Engu að síður sé ekki gerð krafa í útboðinu að bjóðendur hafi jákvætt eigið fé. Það sé því erfitt að koma auga á hvers vegna nefndin telji að bjóðandinn hafi ekki sýnt fram á fjárhagslega getu til að sinna verkframkvæmdinni. Er bent á að samkvæmt bókhaldslögum sé ekki nauðsynlegt að klára ársreikninga fyrr en í september ár hvert. Af hálfu bjóðandans er vísað til þess að það geti engan veginn staðist að svo íþyngjandi kröfur séu gerðar til bjóðenda að þeir geti ekki lagt fram tilboð í útboði, nema að vera búnir að árita ársreikning áður en bókhaldslög krefjist þess. Þá sé það ógerlegt að kærunefnd útboðsmála geti með ákvörðun sinni breytt mati flestallra verkkaupa á því hvað séu fullnægjandi gögn. Afleiðing slíkrar ákvörðunar væri mjög íþyngjandi fyrir bjóðandann.
Bent er á að ástæða þess að bjóðandinn hafi ekki lokið við gerð ársreiknings í byrjun ágúst 2010 sé sú að beðið hafi verið niðurstöðu Hæstaréttar á því hvernig skuli meðhöndla gengistryggða kaupleigusamninga. Sama ástæða sé fyrir hinum mikla mun á eiginfjárstöðu bjóðandans samkvæmt ársreikningum 2008 og 2009.
Af hálfu bjóðandans er á það bent að kærði hafi verið nánast eini verkkaupi hans undanfarin tíu ár. Það sé mjög óeðlilegt og alvarlegt ef kærða yrði gert óheimilt að semja við bjóðandann vegna þess að drögum að ársreikningi hafi verið skilað inn eins og venja sé í samskiptum aðila. Við slíka ákvörðun beri að meta allan vafa bjóðandanum í hag.
Bjóðandinn Heflun ehf. óskaði eftir því við kærunefnd útboðsmála að nefndin tæki mál nr. 24/2010 til meðferðar að nýju og hagaði úrlausn þess í samræmi við tilmæli umboðsmanns Alþingis sem rakin eru í áliti hans 31. október 2012 í máli nr. 6340/2011 í tilefni af kvörtun Stabba ehf. og Heflunar ehf., þ. á m. vegna úrskurðar kærunefndar útboðsmála 18. nóvember 2010 í áðurgreindu máli nr. 24/2010.
Kvörtun Heflunar ehf. til umboðsmanns Alþingis laut einkum að því hvernig staðið hefði verið að mati á fjárhagslegu hæfi bjóðandans í tengslum við mat á tilboði hans vegna útboðs Vegagerðarinnar, einkum í ljósi rekstrar- og fjárhagserfiðleika sem bjóðandinn glímdi við í kjölfar þeirra aðstæðna sem urðu í íslensku efnahags- og atvinnulífi haustið 2008 og óvissu um uppgjör á gengistryggðum skuldbindingum.
Í áðurgreindu áliti umboðsmanns Alþingis er rakið að umboðsmaður telji sér skylt, í samræmi við það eftirlitshlutverk sem honum er ætlað að hafa með stjórnsýslu ríkisins, og þar með einnig aðkomu hennar að opinberum innkaupum og reglum þar um, að minna á að stjórnvöld þurfi við ákvarðanir sínar í þessum málum að taka tillit til óskráðra reglna sem gildi um starfsemi stjórnvalds, svo sem reglna um meðalhóf, jafnræði og málefnalegan grundvöll ákvarðana sinna hvað sem líður gildissviði ákvæða stjórnsýslulaga. Kröfur sem stjórnvald geri til þeirra sem vilji takast á hendur opinber verkefni verði einnig að vera þannig úr garði gerðar að tekið sé eðlilegt og sanngjarnt tillit til þess ef sérstakar aðstæður séu almennt uppi hjá hópi mögulegra bjóðenda í verkefni innan þeirra marka sem lög setji. Þær kröfur verði þó að vera með þeim hætti að gæðum verksins og hinum fjárhagslega þætti þess sé ekki stefnt í óvissu. Í álitinu er einnig sérstaklega fjallað um málsmeðferð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 24/2010 meðal annars með svofelldum hætti:
„Í málinu reyndi á mat Vegagerðarinnar á því hvort vottorð lífeyrissjóðs um stöðu bjóðanda bæri með sér að hann uppfyllti þau skilyrði sem sett höfðu verið um að hann væri ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld. Að mínu áliti skorti á að málsmeðferð kærunefndarinnar hafi að þessu leyti verið í samræmi við reglur stjórnsýslulaga um rannsókn máls, sbr. 10. gr. laga nr. 37/1993, og reglur um andmælarétt eins og ákvæði 95. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, verður skýrt til samræmis við 13. stjórnsýslulaga. Ég beini því þeim tilmælum til kærunefndar útboðsmála að hún taki málið til meðferðar að nýju, komi beiðni þess efnis frá B ehf., og hagi úrlausn þess máls í samræmi við þau sjónarmið sem rakin eru í álitinu. Jafnframt beini ég þeim tilmælum til kærunefndarinnar að hún hafi þau sjónarmið sem rakin eru í álitinu framvegis í huga í störfum sínum.“
Nánar tiltekið vísar bjóðandinn til þess að „nefndin hafi í máli nr. 24/2010 tekið ákvörðun, byggða á forsendu sem kærandi gat ekki með nokkrum hætti séð fyrir, sem reyndist, við frekari skoðun, vera röng“. Bendir bjóðandinn á að hann hafi sent inn yfirlýsingu frá lífeyrissjóði sem allir málsmetandi aðilar, þ.e. lífeyrissjóðurinn, bjóðandinn og kærði hefðu talið fullnægjandi. Kærunefnd útboðsmála hefði stöðvað samningsgerð í málinu með ákvörðun sem hefði verið reist á því að ekki ætti að miða við drög að ársreikningi. Af þeim sökum hefði bjóðandinn ekki haft ástæðu til að ætla annað en að nefndin hefði talið yfirlýsingu lífeyrissjóðsins fullnægjandi, enda hefði staða hans verið óumdeild hjá þeim sem málið varðaði. Teldi nefndin svo ekki vera hefði henni borið að bera sig eftir staðfestingu þar að lútandi. Heldur bjóðandinn því fram að slík skoðun af hálfu nefndarinnar hefði leitt í ljós að skilyrði útboðsgagna hins kærða útboðs væru uppfyllt og að vangaveltur hennar um annað væru rangar. Þetta hefði kærunefnd útboðsmála ekki gert og hún hefði því reist niðurstöðu sína í málinu á rangri ályktun, sem hefði aftur leitt til rangrar niðurstöðu.
Málatilbúnaði sínum til stuðnings lagði bjóðandinn Heflun ehf. fram yfirlýsingu Lífeyrissjóðs Rangæinga 31. janúar 2011, þar sem segir meðal annars: „Til þeirra er málið varðar: Staðfesti hér með góð samskipti við forráðamann Heflunar ehf. á undanförnum árum. Samkomulag og tryggingar eru í gildi varðandi greiðslur iðgjalda, samkomulag sem unnið er eftir. Í ljósi ofangreinds og með vísan í umrætt samkomulag telst því Heflun ehf. vera í skilum við Lífeyrissjóð Rangæinga.“ Bjóðandinn telur yfirlýsinguna staðfesta að hann hafi uppfyllt skilyrði útboðsgagna hins kærða útboðs og að kærði hefði með réttu átt að semja við hann um það verk sem útboðið laut að.
Loks vísar bjóðandinn til þess að málatilbúnaður hans liggi fyrir að öðru leyti vegna meðferðar málsins á fyrri stigum þess og í fyrrgreindu áliti umboðsmanns Alþingis.
VI.
Um útboð kærða „Vetrarþjónusta 2010-2014, Rangárvallasýsla og Flói“ og meðferð þessa máls fer eftir eftir lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup eins og þau voru fyrir breytingu laga nr. 58/2013 um breytingar á lögum nr. 84/2007, sbr. 2. mgr. og. 3. mgr. 21. gr. laga nr. 58/2013.
Beiðni bjóðandans Heflunar ehf. um endurupptöku, sem kærunefnd útboðsmála hefur fallist á, lýtur að úrskurði nefndarinnar 18. nóvember 2010 í máli nr. 24/2010 þar sem felld var úr gildi ákvörðun kærða um að ganga til samningaviðræðna við bjóðandann á grundvelli hins kærða útboðs og lagt til grundvallar að kærði væri skaðabótaskyldur gagnvart kæranda af þeim sökum. Í máli þessu mun kærunefnd útboðsmála því taka ákvörðun um fyrrgreind atriði til endurskoðunar á grundvelli þess að nægur vafi sé fyrir hendi um að málsmeðferð nefndarinnar í undanfara úrskurðar hennar í máli nr. 24/2010 hafi verið haldinn annmörkum sem haft geti áhrif á niðurstöðu úrskurðarins, þar eð skort hafi á að málsmeðferð nefndarinnar hafi að nánar tilteknu leyti verið í samræmi við reglur stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um rannsókn máls, sbr. 10. gr. laganna, og reglur um andmælarétt, eins og ákvæði 95. gr. laga nr. 84/2007 verður skýrt til samræmis við 13. gr. stjórnsýslulaga.
Að gengnum úrskurði kærunefndar útboðsmála 18. nóvember 2010 í máli nr. 24/2010, þar sem meðal annars var felld úr gildi ákvörðun kærða um að ganga til samningaviðræðna við bjóðandann Heflun ehf. á grundvelli hins kærða útboðs, komst á bindandi samningur milli kæranda og kærða samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007. Eftir að bindandi samningur er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða um að ganga til samningaviðræðna við bjóðandann Heflun ehf. á grundvelli hins kærða útboðs, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
Samkvæmt e. lið 2. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007 er heimilt að útiloka fyrirtæki frá opinberum samningi ef það er í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld eða sambærileg lögákveðin gjöld. Samkvæmt b. lið 3. mgr. sömu greinar skal vottorð, gefið út af þar til bæru stjórnvaldi í viðkomandi ríki, metið sem fullnægjandi sönnun um fyrrgreint skilyrði ef fyrirtæki er krafið um sönnun um það atriði. Í 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 er kveðið á um að fjárhagsstaða fyrirtækis skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, sbr. 1. málslið 1. mgr. 49. gr., og að ekki skuli krefjast frekari gagna um sönnun á fjárhagslegri getu en nauðsynlegt sé með hliðsjón af eðli og umfangi fyrirhugaðra innkaupa, sbr. 2. málslið 1. mgr. sömu greinar. Samkvæmt 53. gr. sömu laga er kaupanda heimilt að gefa fyrirtæki færi á því að auka við framkomin gögn samkvæmt 47.-52. gr. laganna eða skýra þau á hvaða stigi útboðs sem er. Á grundvelli fyrrgreinds e. liðar 2. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007 var sem fyrr greinir í kafla 2.2.2 í útboðsgögnum hins kærða útboðs mælt fyrir um að bjóðandi skyldi geta lagt fram staðfestar upplýsingar um fjárhag og veltu sína undanfarin tvö ár, þ. á m. skriflega yfirlýsingu lífeyrissjóðs starfsmanna bjóðanda um að hann hefði greitt iðgjöld í lífeyrissjóð undanfarin tvö ár og væri ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld. Þá myndi verkkaupi við val á verktaka meðal annars taka mið af fjárhagsstöðu hans og það meðal annars áskilið að hann væri ekki í vanskilum með nein opinber gjöld né lífeyrissjóðsiðgjöld.
Bjóðandinn Heflun ehf. skilaði inn tilboði í það verk sem hið kærða útboð laut að. Eftir opnun tilboða aflaði bjóðandinn að beiðni kærða staðfestinga um annars vegar að bjóðandinn væri í skilum með opinber gjöld og hins vegar að hann væri í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld. Þetta voru, nánar tiltekið, í fyrsta lagi yfirlýsing sýslumannsins á Hvolsvelli 18. ágúst 2010 þar sem segir meðal annars: „Það er hér með staðfest að fyrirtækið Heflun ehf. [...] er skuldlaust við ríkissjóð.“ Í öðru lagi yfirlýsing Arion banka hf. 19. ágúst 2010 þar sem segir meðal annars: „Það staðfestist hér með að skv. innsendum skilagreinum er engin útistandandi krafa á Heflun ehf. [...] og skv. því er fyrirtækið í skilum með lífeyrisgreiðslur fyrir starfsmenn sína.“ Í þriðja lagi yfirlýsing Lífeyrissjóðs Rangæinga 18. ágúst 2010 þar sem segir meðal annars: „Efni: Staðfesting á iðgjaldagreiðslum. Það staðfestist hér með að Heflun ehf. [...] er og hefur verið greiðandi lífeyrissjóðsiðgjalda til Lífeyrissjóðs Rangæinga frá því um miðbik ársins 2003.“ Eftir að mat kærða á tilboðum í hinu kærða útboði hafði farið fram var kæranda sem fyrr greinir tilkynnt um það með bréfi 27. ágúst 2010 að kærði hefði ákveðið að ganga til samninga við bjóðandann Heflun ehf. um verkið. Kærandi bar þá ákvörðun undir kærunefnd útboðsmála einkum með vísan til þess að bjóðandinn Heflun ehf. uppfyllti ekki skilyrði útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi þar sem hann væri í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld og vísaði í því samhengi til fyrrgreindrar yfirlýsingar Lífeyrissjóðs Rangæinga 18. ágúst 2010. Samkvæmt því taldi kærandi að kærða hefði verið óheimilt að ganga til samninga við bjóðandann. Niðurstaða í máli þessu veltur á því hvort bjóðandinn Heflun ehf. hafi uppfyllt fyrrgreint skilyrði útboðsgagna um að vera ekki í vanskilum með fyrrgreind lífeyrissjóðsiðgjöld við Lífeyrissjóð Rangæinga og á því hvort um það atriði hafi legið fyrir fullnægjandi upplýsingar að forminu til er kærði tók afstöðu til tilboða í það verk sem hið kærða útboð tók til.
Þegar kærða var tilkynnt um þá ákvörðun kærunefndar útboðsmála 25. febrúar 2013 í máli nr. 24/2010B að fallast á beiðni bjóðandans Heflunar ehf. um endurupptöku máls nr. 24/2010, var honum jafnframt veitt tækifæri til að koma að andmælum áður en málið yrði tekið til úrskurðar að nýju. Var kærða sérstaklega gefinn kostur á að skýra nánar á hverju hann byggði þá afstöðu sína í máli nr. 24/2010 að bjóðandinn Heflun ehf. uppfyllti skilmála útboðsgagna um að vera ekki í vanskilum með fyrrgreind lífeyrissjóðsiðgjöld, í samræmi við þau sjónarmið sem rakin eru í áliti umboðsmanns Alþingis 31. október 2012 í máli nr. 6340/2011. Með bréfi 19. apríl 2013 bar kærði því meðal annars við að bjóðandinn Heflun ehf. hefði lagt fram yfirlýsingar frá tveimur lífeyrissjóðum, Arion banka hf. og Lífeyrissjóði Rangæinga, varðandi skil á lífeyrissjóðsiðgjöldum starfsmanna, sbr. áskilnað þar um í kafla 2.2.2 í útboðsgögnum hins kærða útboðs, og að yfirlýsingarnar hefðu borið það með sér að bjóðandinn hefði „átt eðlileg viðskipti við þá“. Vísaði kærði til þess að í yfirlýsingu Arion banka hf. hefði komið skýrt fram að bjóðandinn væri í skilum með opinber gjöld en yfirlýsing Lífeyrissjóðs Rangæinga hefði borið með sér að bjóðandinn hefði greitt til sjóðsins um árabil, allt frá árinu 2003. Skýrði kærði frá því að hann hefði metið síðargreinda yfirlýsingu fullnægjandi, með hliðsjón af kröfum útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi bjóðenda, þar sem hún hefði ekki borið annað með sér en að viðskipti bjóðandans við sjóðinn væru eðlileg. Í því samhengi vísaði kærði til þess að ef um vanskil hefði verið að ræða af hálfu bjóðandans „mætti ætla að sjóðurinn hefði látið þess getið með einhverjum hætti í yfirlýsingunni en enga vísbendingu [væri] um það að finna í yfirlýsingunni“. Kærði vísaði enn fremur til þess að önnur gögn málsins, þ. á m. yfirlýsing sýslumannsins á Hvolsvelli um að bjóðandinn væri í skilum með opinber gjöld, „bentu til þess að góð reiða væri á rekstri fyrirtækisins og því ekki ástæða til að ætla að um vanskil væri að ræða“. Samkvæmt því hefði kærði talið að bjóðandinn Heflun ehf. hefði uppfyllt kröfur útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi.
Sem fyrr greinir er í fyrsta málslið 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 kveðið á um að fjárhagsstaða bjóðanda skuli vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Kaupandi hefur samkvæmt 2. mgr. 47. gr. sömu laga heimild til að útiloka bjóðendur frá opinberum samningi meðal annars ef þeir eru í vanskilum með opinber gjöld eða lífeyrissjóðsiðgjöld, sbr. e. og f. liði 2. mgr. þeirrar greinar. Af þessum reglum útboðsgagna leiðir að kaupandi hefur verulegt svigrúm um hvaða efnislegu kröfur hann gerir til bjóðenda í opinberum innkaupum en að honum séu á hinn bóginn settar skorður um það með hvaða hætti bjóðendur geti sýnt fram á að þeir fullnægi þessum kröfum. Þá hefur kaupandi samkvæmt 53. gr. laganna heimild til að gefa fyrirtæki færi á því að auka við framkomin gögn samkvæmt 47.-52. gr. þeirra eða skýra þau á hvaða stigi útboðs sem er. Síðastgreind regla felur í sér lögfestingu 51. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2004/18/EB frá 31. október 2004 um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga, vörusamninga og þjónustusamninga, en þar er kveðið á um að samningsyfirvald geti krafist þess að rekstraraðili bæti við eða skýri vottorð og skjöl sem eru lögð fram samkvæmt þeim ákvæðum tilskipunarinnar er svara til 47.-52. gr. laga nr. 84/2007 og varða persónulegar aðstæður þátttakenda eða bjóðanda. Í innkaupaferli hins kærða útboðs aflaði bjóðandinn Heflun ehf. yfirlýsinga tveggja lífeyrissjóða í því skyni að sýna fram á að hann uppfyllti skilyrði kafla 2.2.2 útboðsgagna hins kærða útboðs um að vera í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld, sbr. einnig e. lið 2. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af fyrrgreindum áskilnaði útboðsgagna telur kærunefnd útboðsmála að kærða hafi borið að gefa bjóðandanum Heflun ehf. kost á að gefa nánari útskýringar á yfirlýsingu Lífeyrissjóðs Rangæinga 18. ágúst 2010, með því að afla afdráttarlausrar staðfestingar lífeyrissjóðsins á því að hann væri í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld, sbr. 53. gr. laga nr. 84/2007. Verður enda ekki séð að það hefði raskað jafnræði bjóðenda í útboðinu þótt bjóðandanum Heflun ehf. hefði verið heimilað að skýra nánar þessar upplýsingar um fjárhagsstöðu bjóðandans sem þegar lágu fyrir hjá kærða. Að öllu framangreindu virtu telur kærunefnd útboðsmála að kærði hafi við framkvæmd útboðsins brotið gegn lögum nr. 84/2007.
Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 er kveðið á um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup, þ. á m. þeim ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað er til í lögum nr. 84/2007. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvö skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að vera valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Þegar hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að kærði hafi brotið gegn lögum nr. 84/2007 við framkvæmd hins kærða útboðs. Á hinn bóginn liggur fyrir í málinu að í þeim innkaupum sem mál þetta varðar hefur komist á bindandi samningur milli kæranda og kærða samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007. Verður því að hafna kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
Bjóðandinn Heflun ehf. hefur krafist þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit á skaðabótaskyldu kærða gagnvart bjóðandanum. Í 96. og 97. gr. laga nr. 84/2007 er kveðið á um úrræði kærunefndar útboðsmála og eru þau þar tæmandi talin. Heimild kærunefndar útboðsmála samkvæmt 2. mgr. 97. gr. laganna einskorðast því við að nefndin láti uppi álit á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda og verður þessari kröfu bjóðandans Heflunar ehf. því vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins verður þeirri kröfu hafnað. Bjóðandinn Heflun ehf. hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum „málskostnað að skaðlausu vegna málskostnaðar í máli nr. 24/2010 hjá nefndinni“ og „málskostnað að skaðlausu vegna endurupptöku þessarar“. Kærunefnd útboðsmála er ekki heimilt samkvæmt fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 að taka ákvörðun um að kærði greiði öðrum en kæranda kostnað við að hafa kæru sína uppi við nefndina og verður þessari kröfu bjóðandans Heflunar ehf. því vísað frá henni.
Úrskurðarorð:
Kröfu kæranda, Þjótanda ehf., um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða, Vegagerðarinnar, um að ganga til samningaviðræðna við bjóðandann Heflun ehf. á grundvelli útboðs kærða „Vetrarþjónusta 2010-2014, Rangárvallasýsla og Flói“ er hafnað.
Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda.
Kröfu Heflunar ehf. um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart Heflun ehf. er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Kröfu kæranda um að kærða verði gert að greiða sér kostnað við að hafa uppi kæruna er hafnað.
Kröfu Heflunar ehf. um að kærða verði gert að greiða sér kostnað við að halda uppi vörnum og vegna endurupptöku máls nr. 24/2010B er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Reykjavík, 3. maí 2013.
Páll Sigurðsson,
Auður Finnbogadóttir,
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík,