Mál nr. 19/2013.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 23. september 2013

í máli nr. 19/2013:

RST Net ehf.

gegn

Landsneti hf. 

Með bréfi 18. júlí 2013 kærði RST Net ehf. ákvörðun Landsnets hf. um að láta fara fram lokað útboð án auglýsingar í útboðinu „STU-31, Tengivirki Stuðlum, spennuhækkun í 132 kV, stjórn – og varnarbúnaðar og uppsetning rafbúnaðar“. Kærandi krafðist þess að útboðið yrði ógilt og að innkaupaferlið yrði stöðvað þar til leyst yrði úr kæruefninu.

            Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með bréfi 26. júlí 2013 krafðist varnaraðili þess að kæru RST Nets ehf. yrði vísað frá kærunefnd útboðsmála. Ef ekki yrði fallist á kröfu um frávísun krafðist varnaraðili þess að kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis yrði hafnað. Jafnframt gerði varnaraðili kröfu um að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð.

            Með bréfi 13. ágúst 2013 bárust frekari athugasemdir frá varnaraðila. Í bréfinu var aðallega vísað til fyrri athugasemda varnaraðila sem fram komu í greinargerð hans og voru kröfur varnaraðila ítrekaðar.

Kæranda var gefinn kostur á að skila inn frekari athugasemdum í ljósi þess að varnaraðili hafði lagt fram tvær greinargerðir í málinu. Með bréfi 30. ágúst 2013 bárust frekari athugasemdir frá kæranda.

Með bókun 5. ágúst 2013 ákvað kærunefnd útboðsmála að taka ekki afstöðu til stöðvunarkröfu kæranda í sérstakri ákvörðun, enda hafði komist á samningur á grundvelli hins kærða útboðs.

I

Í júní 2013 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í útboði „STU-31, Tengivirki Stuðlum, spennuhækkun í 132 kV, stjórn – og varnarbúnaðar og uppsetning rafbúnaðar“. Verkið fólst í  uppsetningu háspennubúnaðar, smíði og uppsetningu varnar- og stjórnbúnar auk útvegunar á strengjum og raflagnaefni og vinnu við annað það sem tiltekið var og lýst í útboðsgögnum.

Í útboðsgögnum kom fram að um lokað útboð væri að ræða eins og því væri lýst í lögum nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og ÍST 30 gr. 2.2. Þá var tekið fram í útboðsgögnum að útboðið félli ekki undir tilskipun nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Útboðið var ekki auglýst en þremur aðilum, Orkuvirki, Rafal og Rafeyri, var boðin þátttaka í útboðinu. Hinn 16. júlí 2013 tilkynnti varnaraðili Rafeyri ehf. að tilboði félagsins yrði tekið. 

II

Kærandi heldur því fram að hið kærða útboð falli ekki undir tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/17/EB frá 31. mars 2004 um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu (veitutilskipunin), og að af Hæstaréttardómi frá 2. desember 2010 í máli nr. 714/2009 megi ráða, að ákvæði laga um opinber innkaup hljóti að gilda um innkaup varnaraðila sem ekki falla undir gildissvið veitutilskipunarinnar.

Kærandi vísar til þess að innkaup varnaraðila feli í sér ráðstöfun fjár sem aflað sé í almannaþágu og því hljóti allar almennar reglur um gagnsæi, jafnræði og samkeppni bjóðenda að eiga við um ákvarðanir sem teknar eru. Málefnaleg rök þurfi því að eiga við ef ætlunin er að kaupa inn án þess að bjóða öllum þeim sem starfa á markaði að keppa um verkefnin á jafnræðisgrunni. Hætta á geðþóttaákvörðunum, mismunun og spillingu sé fyrir hendi ef lokuð útboð eru heimil án þess að nokkur þörf sé á að rökstyðja það í hvert og eitt sinn. Telur kærandi að engin málefnaleg rök séu til staðar til að útiloka einn sterkasta aðilann á markaði frá því að keppa að því að bjóða hagstætt verð. Kærandi uppfylli allar kröfur um fagkunnáttu, jákvæða eiginfjárstöðu og reynslu af sambærilegum verkum og því sem hin kærðu innkaup fela í sér.

            Kærandi vísar til þess að samkvæmt ákvæði 1. mgr. 56. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup sé almennt gengið út frá því að lokuð útboð eigi sér stað að undangengnu forvali og að samkvæmt 4. mgr. 56. gr. laganna skuli alla jafna fimm aðilar eiga þess kost að leggja fram tilboð að forvali loknu. Í hinu kærða útboði hafi hvorki forval farið fram né hafi lágmarksfjöldi þátttakenda verið tilgreindur. Aðeins hafi þremur nafngreindum aðilum verið boðin þátttaka í útboðinu. Varnaraðili hafi þannig valið sér þátttakendur og útilokað aðra, án þess að til skoðunar kæmi hvort aðrir aðilar á markaði gætu uppfyllt kröfur útboðsins eða að nokkur leið væri að endurskoða hvort forsendur fyrir vali tilboðsins væru haldbærar.

Kærandi heldur því fram að háttsemi varnaraðila hafi falið í sér mjög alvarleg brot gegn reglum um opinber innkaup og að ákvæði 14. gr. laganna um jafnræði og gagnsæi hamli háttsemi þeirri sem varnaraðili hefur viðhaft. Kærandi heldur því jafnframt fram að sú háttsemi að bjóða út hið kærða verk í lokuðu útboði án forvals, og að ákveðnum aðilum hafi aðeins verið boðin þátttaka í útboðinu, stríði gegn öllu því sem löggjöf og regluverk um ráðstöfun opinbers fjár við innkaup á að fyrirbyggja. Kærunefnd útboðsmála geti ekki látið innkaup varnaraðila og annarra sem falla undir veitutilskipunina afskiptalaus, þannig að þessir aðilar starfi í lagalegu tómarúmi þegar um sé að ræða innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum veitutilskipunarinnar.

Telur kærandi að kærunefnd útboðsmála hafi lögsögu í málinu og sé bær til að fjalla um téð innkaup. Nefndin geti beitt þeim úrræðum sem hún hafi samkvæmt XV. kafla laga um opinber innkaup en telji nefndin sér ekki fært að fjalla um ógildingarkröfu kæranda, standi nefndinni til boða önnur úrræði ákvæðis XV. kafla laganna. Jafnframt mótmælir kærandi kröfu varnaraðila um málskostnað, enda hafi kærandi ekki getað áttað sig á því að varnaraðili hefði strax daginn eftir opnun tilboða ákveðið að taka tilboði, sem þó var langt yfir kostnaðaráætlun. Fullt tilefni hafi því verið til kærunnar.  

III

Varnaraðili heldur því fram að hann sé veitustofnun samkvæmt reglugerð nr. 755/2007 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti, sbr. b-lið 26. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/17/EB frá 31. mars 2004 um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu flutninga og póstþjónustu.

Varnaraðili telur að samkvæmt ákvæði 2. mgr. 7. gr. laga um opinber innkaup sé ljóst að lögin gildi ekki um varnaraðila, nema ákvæði XIV. og XV. kafla laganna. Ekki sé því hægt að fallast á það með kæranda að ákvæði laga um opinber innkaup gildi um innkaup varnaraðila sem ekki falla undir gildissvið veitutilskipunarinnar.

Varnaraðili vísar til þess að jafnvel þótt ákvæði 1. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup yrði lagt til grundvallar eftir orðanna hljóðan, þá leiddi það til þess að lögin giltu ekki um umrædd innkaup varnaraðila. Í ákvæðinu væri kveðið á um að lögin tækju ekki til samninga sem undanþegnir væru veitutilskipuninni. Samningar undir viðmiðunarfjárhæðum væru undanþegnir tilskipuninni og þar með lögum um opinber innkaup, ef horft væri afmarkað til 1. mgr. 7. gr. laganna. Varnaraðili vísar til þess að vegna þess misræmis sem sé að finna milli orðalags 1. mgr. 7. gr. laga um opinber innkaup og tilgangs ákvæðisins, sem Hæstiréttur reki í dómi frá 2. desember 2010 í máli nr. 714/2009, hafi rétturinn talið óhjákvæmilegt að líta einungis til 2. mgr. 7. gr. laganna.

Varnaraðili vísar til þess að samkvæmt reglugerð nr. 614/2012 um breytingu á reglugerð nr. 755/2007  um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti séu viðmiðunarfjárhæðir í tilviki verksamninga, kr. 828.480.200 og að í 16. gr. veitutilskipunarinnar komi fram að fjárhæðin sé án virðisaukaskatts. Kostnaðaráætlun í hinu kærða útboði hafi verið langt undir framangreindri viðmiðunarfjárhæð, eða kr. 62.134.559 án virðisaukaskatts og kr. 77.978.872 með virðisaukaskatti. Því sé ljóst að samningurinn sé bæði undanþeginn gildissviði veitutilskipunarinnar og gildissviði laga um opinber innkaup. Því geti ekki verið um brot á veitutilskipuninni að ræða og samningsgerð varnaraðila á grundvelli hins kærða útboðs falli því utan valdmarka kærunefndar útboðsmála.

Varnaraðili vísar til þess að samkvæmt 2. ml. 3. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup, geti kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð, ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Varnaraðili telur ljóst að hin kærðu innkaup heyri ekki undir kærunefnd útboðsmála og að kæranda hafi mátt vera það ljóst. Kæran sé því bersýnilega tilefnislaus og skilyrði ákvæðis 2. ml. 3. mgr. 97. gr. laganna fullnægt.  

IV

Í 5. viðbæti ákvörðunar sameiginlegu EES-nefndarinnar nr.  68/2006 frá 2. júní 2006 um breytingu á XVI. viðauka við EES-samninginnn, er varnaraðili tilgreindur sem samningsstofnun á sviði framleiðslu, flutnings og dreifingar á raforku. Í 3. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB er fjallað um gas, hita og raforku. Í 3. mgr. greinarinnar kemur meðal annars fram að tilskipunin gildi um þá starfsemi sem felst í að bjóða fram eða starfrækja föst veitukerfi sem eiga að þjóna almenningi í tengslum við raforkuframleiðslu, raforkuflutning eða rafveitu. Er hafið yfir vafa að útboð varnaraðila á uppsetningu á háspennubúnaði, smíði og uppsetningu varnar- og stjórnbúnaðar auk útvegunar á strengjum og raflagnaefni, falli undir þá starfsemi sem ákvæðið tekur til.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup taka lögin ekki að neinu leyti til samninga sem undanþegnir eru fyrrgreindri tilskipun nr. 2004/17/EB. Hins vegar er gert ráð fyrir því í 3. mgr. greinarinnar að í reglugerð ráðherra sé mælt fyrir um þau innkaup, sem falla undir tilskipun nr. 2004/17/EB, til samræmis við EES-reglur og aðra milliríkjasamninga um opinber innkaup. Reglugerð þessa efnis, reglugerð nr. 755/2007 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti, var sett 7. ágúst 2007.

Samkvæmt framangreindu gilda um innkaup veitustofnana fyrirmæli áðurnefndrar reglugerðar nr. 755/2007, sem sett hefur verið með stoð téðri í 3. mgr. 7. gr. laganna, og felur í meginatriðum í sér að tilskipun nr. 2004/17/EB öðlast gildi hér á landi. Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. laganna gilda lögin hins vegar ekki um innkaup veitustofnana ef frá eru taldir XIV. og XV. kaflar laganna sem fjalla annars vegar um kærunefnd útboðsmála en hins vegar um gildi samninga, óvirkni, önnur viðurlög og skaðabætur. Getur því ekki farið á milli mála að innkaup sem ekki falla undir tilskipun nr. 2004/17/EB og reglugerð nr. 755/2007, eins og henni kann síðar að hafa verið breytt, eru utan lögsögu kærunefndar útboðsmála samkvæmt 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007, eins og greininni var breytt með 9. gr. laga nr. 58/2013. Tekur nefndin því tekur ekki afstöðu til þess hvaða skyldur kunni að hvíla á veitufyrirtækjum á grundvelli almennra reglna EES-samningsins um frjálst flæði vöru og þjónustu, sbr. 2. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, þegar um er að ræða innkaup utan gildissviðs reglugerðar nr. 755/2007.

Í máli þessu liggur fyrir að kostnaðaráætlun hinna umdeildu innkaupa nam 77.978.872 krónum með virðisaukaskatti. Voru innkaupin því langt undir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt reglugerð nr. 614/2012 sem breytti ákvæðum fyrrnefndrar reglugerðar nr. 755/2007 að því varðar viðmiðunarfjárhæðir. Er því ljóst að hin kærðu innkaup féllu hvorki undir gildissvið veitutilskipunarinnar né undir ákvæði reglugerðar nr. 755/2007 með síðari breytingum. Ber af þessum sökum að vísa kærunni frá nefndinni.

Ekki eru efni til þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Verður því hvor aðila látinn bera sinn kostnað af málinu. 

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, RST Nets ehf., um að útboð varnaraðila, Landsnets hf., auðkennt „STU-31, Tengivirki Stuðlum, spennuhækkun í 132 kV, stjórn – og varnarbúnaðar og uppsetning rafbúnaðar“ verði ógilt, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

            Málskostnaður fellur niður.

 Reykjavík, 23. september 2013

Skúli Magnússon

Ásgerður Ragnarsdóttir

Stanley Pálsson