Mál nr. 32/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. janúar 2024
í máli nr. 32/2023:
Dagar hf.
gegn
Akureyrarbæ og
Þrif og ræstivörum ehf.
Lykilorð
Bindandi samningur. Úrræði kærunefndar.
Útdráttur
Í málinu deildu aðilar um hvort útiloka ætti Þ ehf. frá þátttöku í útboði A sem laut að innkaupum á þjónustu við ræstingar. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var lagt til grundvallar að málið heyrði undir valdsvið nefndarinnar og að kærandi ætti lögvarða hagsmuni af úrlausn þess. Þá var í úrskurðinum rakið að nefndin gæti ekki fellt úr gildi ákvörðun A um að velja tilboð Þ ehf. í útboðinu þar sem komist hefði á bindandi samningur í kjölfar útboðsins. Var kröfu D hf. þar að lútandi því hafnað en málskostnaður felldur niður.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 27. júní 2023 kærði Dagar hf. (hér eftir „kærandi“) útboð Akureyrarbæjar (hér eftir „varnaraðili“) auðkennt „Ræsting í Brekkuskóla“.
Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 22. júní 2023 um að velja tilboð Þrif og ræstivara ehf. í útboðinu. Þá krefst kærandi að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað.
Með greinargerð 7. júlí 2023 krefst varnaraðili þess aðallega að öllum kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að þeim verði hafnað. Þá krefst varnaraðili þess að stöðvun samningsgerðar verði aflétt og að kæranda verði gert að greiða málskostnað samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Með greinargerð sama dag krefst Þrif og ræstivörur ehf. þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að stöðvun samningsgerðar verði aflétt.
Kærandi skilaði viðbótarathugasemdum 14. júlí 2023.
Með ákvörðun 7. september 2023 féllst kærunefnd útboðsmála á kröfur varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar yrði aflétt.
Varnaraðili skilaði frekari athugasemdum 20. september 2023 og kærandi skilaði lokaathugasemdum sínum 3. október 2023.
Kærunefnd útboðsmála sendi fyrirspurn á varnaraðila 8. janúar 2024 og óskaði eftir upplýsingum um hvort komist hefði á samningur í kjölfar útboðsins. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni sama dag og afhenti afrit af samningi Þrif og ræstivara ehf. og varnaraðila, dags. 21. september 2023.
I
Í júní 2023 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í hinu kærða útboði en með því var stefnt að koma á samningi um ræstingar í Brekkuskóla. Tilboð voru opnuð 22. júní 2023 en samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust tilboð frá þremur bjóðendum. Tilboð Þrif og ræstivara ehf. var lægst að fjárhæð 14.789.717 krónur með virðisaukaskatti en þar á eftir kom tilboð kæranda að fjárhæð 17.309.631 krónur með virðisaukaskatti. Þá nam kostnaðaráætlun varnaraðila 9.300.000 krónum með virðisaukaskatti á „eins skólaárs samningstíma“. Sama dag og tilboð voru opnuð sendi varnaraðili tölvupóst á bjóðendur í útboðinu og tilkynnti þeim að ákveðið hefði verið að taka tilboði Þrif og ræstivara ehf.
II
Kærandi segir að í ljósi samningstíma og fjárhæð innkaupanna sé engum vafa undirorpið að innkaupin hafi náð viðmiðunarfjárhæðum vegna útboðsskyldu innanlands. Þá byggir kærandi í meginatriðum á að varnaraðila hafi verið óheimilt að velja tilboð Þrif og ræstivara ehf. þar sem varnaraðila hafi borið að útiloka fyrirtækið frá þátttöku í útboðinu á grundvelli 68. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup vegna brota þess gegn skyldum um greiðslu opinberra gjalda og fleira, sbr. einkum 3. og 7. mgr. lagaákvæðisins.
Kærandi vísar til þess að þáverandi stjórnandi Þrif og ræstivara ehf. hafi verið dæmdur, á grundvelli játningar, fyrir meiri háttar brot gegn skattalögum. Umrædd brot hafi verið framin á árunum 2016-2018 og falist í verulegum vanskilum á innheimtum virðisaukaskatti í rekstri fyrirtækisins. Á þeim tíma sem brotin hafi verið framin hafi fyrirtækið verið rekið undir annarri kennitölu og nafni þess síðar breytt í L1007 ehf. sem hafi síðar orðið gjaldþrota árið 2019. Félagið hafi verið í jafnri eigu Sveins Rúnars og eiginkonu hans og hafi þau farið saman með yfirráð og stjórn félagsins. Kærandi segir að samhliða því að fyrirtækið hafi orðið gjaldþrota virðist sem Þ&R eignir ehf. (sem þá hafi verið í fullri eigu Sveins) hafi keypt allt hlutafé í Kaffi Berg ehf. Strax í kjölfar kaupanna hafi nafni þess fyrirtækis verði breytt í Þ&R lausnir ehf. og nokkrum dögum síðar í Þrif og ræstivörur ehf. og stjórn og prókúra færð í sama horf og hafi gilt um L1007 ehf. þegar það hafi verið í rekstri. Með þessu hafi Þrif og ræstivörur ehf. tekið yfir sömu rekstrareiningu og hafi verið á hendi L1007 ehf. fyrir gjaldþrot þess. Um hafi verið að ræða sama nafn, sama heimilisfang og sömu atvinnustarfsemi á sama markaði, með sömu (eða nær sömu) eigendur.
Í október 2021 hafi stjórn Þrif og ræstivara ehf. og Þ&R eigna ehf. verið breytt þannig að Sveinn Rúnar sitji ekki lengur í stjórn félaganna og sé ekki lengur prókúruhafi. Í stað hans sé nú eiginkona hans eini stjórnarmaðurinn og samhliða virðist eignarhald Þrif og ræstivara ehf. hafa að mestu leyti verið flutt til eiginkonu Sveins. Hún sé nú 80% eigandi fyrirtækisins en hafi átt vel að merkja 50% af hlutafé L1007 ehf. þegar það hafi verið í rekstri. Eigendur fyrirtækisins séu því enn í dag þeir sömu eða nær sömu og þegar það hafi verið á hendi L1007 ehf.
Kærandi byggir á að ekki verði annað ráðið af framangreindu og viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda að rekstrareiningin sem Þrif og ræstivörur ehf. hafi með höndum sé sú sama og hafi verið á hendi L1007 ehf. á árunum fyrir gjaldþrot þess. Í þessu samhengi sé því um að ræða eitt og sama fyrirtæki í skilningi 68. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 7. mgr. ákvæðisins. Þá liggi fyrir að öll önnur skilyrði séu uppfyllt með þeim afleiðingum að varnaraðila hafi borið skylda til að útiloka Þrif og ræstivörur ehf. frá þátttöku í útboðinu. Verði ekki fallist á að ákvæði 3. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 eigi við sé, eftir atvikum og að breyttu breytanda, byggt á því að taka beri kröfu kæranda til greina á grundvelli annarra ákvæða 68. gr., svo sem 4. mgr. og/eða stafliðum 6. mgr., eftir því sem við eigi.
Í viðbótarathugasemdum sínum 14. júlí 2023 tekur kærandi meðal annars fram að engin efni séu til að fallast á frávísunarkröfu varnaraðila eða sjónarmið um að kæranda skorti lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins. Í tilefni af málatilbúnaði varnaraðila bendir kærandi á að skilyrði 3. og 7. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 lúti að fyrirtækinu (rekstrareiningunni) en ekki persónu Sveins Rúnars og liggi nú fyrir endanlegur dómur um brot þess á skyldum um greiðslu opinberra gjalda. Þá hafi ekkert komið fram í málatilbúnaði varnaraðila sem bendi til þess að einhver raunverulegur munur sé á Þrif og ræstivörum ehf. og fyrirtækinu L1007 ehf. í skilningi 7. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016. Þvert á móti liggi nú einnig fyrir að varnaraðili hafi keypt „töluvert“ af eignum af forvera sínum áður en það félag hafi farið í þrot og hafi því væntanlega samhliða tekið við öllum helstu verkefnum og öðrum viðskiptasamböndum. Fyrirtækið (rekstrareiningin) hafi því verið starfrækt áfram undir sama nafni, á sömu starfsstöð, í sömu atvinnustarfsemi á sama markaði og hafi þannig haldið öllum einkennum sínum öðrum en kennitölu. Þá sé nú óumdeilt að þegar fyrirtækið (rekstrareiningin) var á hendi L1007 ehf. hafi það verið undir sameiginlegu eignarhaldi og yfirráðum hjónanna Sveins Rúnars og Birnu en hafi, eftir að það færðist á hendi varnaraðila þessa máls, verið undir eignarhaldi og yfirráðum þeirra hjóna til skiptis og þar af leiðandi með „sömu eða nær sömu eigendur“ í skilningi 7. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016.
Í lokaathugasemdum sínum 3. október 2023 rekur kærandi að hann sé ósammála niðurstöðu ákvörðunar kærunefndar útboðsmála. Fram komi í ákvörðun nefndarinnar að ekki hafi áður reynt á beitingu ákvæði 7. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 í úrskurðarframkvæmd og tekur nefndin sérstaklega fram að fátt verði ráðið af lögskýringargögnum um viðhorf löggjafans til beitingu þess. Kærandi bendir á að texti ákvæðisins sé tiltölulega afdráttarlaus um viðhorf löggjafans til beitingu ákvæðisins, þ.e. ákvæðið kveði með skýrum hætti á um að við mat á því hvort 3., 4. og 6. gr. eigi við um fyrirtæki skuli litið til þess hvort um sé að ræða sömu rekstrareiningu, með sömu eða nær sömu eigendur í sömu eða nær sömu atvinnustarfsemi á sama markaði, án tillits til þess hvort fyrirtækið hafi skipt um kennitölu eða verið stofnað að nýju. Eins feli 3. mgr. ákvæðisins í sér skyldu en ekki heimild. Það svigrúm sem kærunefndin ætli kaupanda í þessum efnum sé því í öllu falli takmarkað af þessum atriðum. Þá sé ríkjandi viðhorf í evrópskum rétti, þar á meðal tilskipun nr. 2014/24/ESB, að horft sé á fyrirtæki í rýmri merkingu óháð félagaformi og breytingum á því, sbr. m.a. 14. mgr. aðfararorða tilskipunarinnar. Þannig sé meðal annars viðtekið að horft sé til rekstrareiningar og efnahagslegrar samfellu í evrópskum og íslenskum samkeppnisrétti. Viðhorf löggjafans til beitingu 7. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 sé því að mati kæranda skýrt. Tilgangur ákvæðisins sé augljóslega að stemma stigum við því að þeir sem fari með yfirráð yfir fyrirtæki geti fært rekstur þess úr einu félagi í annað og komist þannig hjá útilokunarákvæðum 3., 4. og 7. mgr. 68. gr. laganna.
Það blasi við og sé raunar ágreiningslaust að Þrif og ræstivörur ehf. hafi með höndum sömu atvinnustarfsemi og L1007 ehf. hafði og það á sama markaði. Öll önnur megineinkenni rekstrareiningarinnar sem slíkrar hafi jafnframt haldist óbreytt við yfirfærslu hennar frá L1007 ehf. til varnaraðilans. Hverfist því ágreiningur málsins fyrst og fremst um það hvort Þrif og ræstivörur ehf. sé með sömu eða nær sömu eigendur og L1007 ehf. í skilningi 7. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016. Kærandi telji svo vera þar eð yfirráð rekstrareiningarinnar hafi verið sameiginlega á hendi Sveins Rúnars og Birnu Böðvarsdóttur þegar rekstrareiningin hafi verið rekin af félaginu L1007 ehf. og séu nú á hendi Birnu þegar einingin sé rekin af félaginu Þrif og ræstivörum ehf. Að mati kæranda geti óveruleg eignarhaldsbreyting, þ.e. sala á 20% hlut engu breytt um þá niðurstöðu þar sem slík minnihlutaeign hafi lítið sem ekkert vægi við ákvarðanatöku á vettvangi félagsins og haggi ekki yfirráðum í félaginu sem séu þannig í reynd óbreytt frá því sem gilti um L1007 ehf. Í 7. mgr. 68. gr. sé hvergi minnst á að taka skuli tillit til skipan stjórnar eða stjórnskipulags fyrirtækis og geti því sú staðreynd að Sveinn Rúnar sé ekki lengur í stjórn félagsins ekki haft nein áhrif á beitingu ákvæðisins. Í því samhengi sé rétt að benda á að sakfelling hans í áðurnefndu sakamáli hafi haft þau réttaráhrif í för með sér að honum sé meinað að sitja í stjórn einkahlutafélags og gegna starfi framkvæmdastjóra í þrjú ár, sbr. 42. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög.
Í umfjöllun kærunefndar sé lítið sem ekkert fjallað um hvernig beri að túlka efnislegt inntak 7. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016, þar á meðal hvernig beri að skýra orðin „nær sömu eigendur“ þrátt fyrir að ríkt tilefni hafi verið til þess. Þess í stað virðist látið nægja að vísa til ætlaðs svigrúms kaupanda, sjónarmiða um meðalhóf og jafnræði og þess að stjórnskipulag og eignarhald Þrif og ræstivara ehf. án frekari skýringa eða sjónarmiða í þeim efnum. Sjónarmið um jafnræði og meðalhóf í opinberum innkaupum samkvæmt 15. gr. laganna geti ekki staðið í vegi þeirri skyldu til útilokunar sem felist í ákvæðum 3. og 7. mgr. 68. gr. laganna. Sjónarmið um jafnræði eigi auk þess að í öllu falli frekar að styðja við beitingu ákvæðanna þannig að þau nái markmiðum sínum. Verður að mati kæranda að skýra inntak ákvæðisins þannig að miðað sé við yfirráð þegar metið sé hvort rekstrareining sé með sömu eða nær sömu eigendur.
Kærunefndinni beri að endurskoða efnislega og ógilda ákvörðun varnaraðila í ljósi afdráttarlausra fyrirmæla 3. mgr. 68. gr., sbr. 7. mgr. ákvæðisins. Ekkert í gögnum málsins bendi til þess að nokkur raunveruleg ákvörðun eða efnislegt mat hafi farið fram um þau atriði sem 7. mgr. mæli fyrir um að litið skuli til og sé ekkert sem bendir til þess að vönduð rannsókn hafi farið fram. Val á tilboði hafi farið fram rúmlega tveimur klukkustundum eftir opnun tilboða og blasi því við að mati kæranda að þessi efnisatriði hafi aldrei komið til skoðunar. Samkvæmt málatilbúnaði varnaraðila sjálfs hafi efnisatriði sem mælt sé fyrir um í 7. mgr. ekki verið tekin til skoðunar. Fáist því illa staðið að mati kæranda að leggja til grundvallar að ætluðu mati varnaraðila samkvæmt 7. mgr. 68. gr. hafi ekki verið hnekkt. Líta verði svo á að skyldubundið mat kaupanda samkvæmt ákvæðinu þurfi að lágmarki að fela í sér umfjöllun um þau efnisatriði sem þar séu talin upp og byggjast á málefnalegum og réttum forsendum. Skorti talsvert á að svo hafi verið í tilviki ákvörðunar varnaraðila.
Loks gerir kærandi athugasemdir við umfjöllun nefndarinnar um 4. og 6. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 og telur vandséð að inntak 7. mgr. 68. gr. verði með réttu túlkað og heimfært gagnvart Þrif og ræstivörum ehf. með mismunandi hætti eftir því hvaða útilokunarástæða eigi við. Ekkert í lagatextanum gefi tilefni til slíkrar niðurstöðu. Sé það niðurstaða nefndarinnar að samsömum milli Þrif og ræstivara ehf. og L1007 ehf. á grundvelli 7. mgr. 68. gr. geti átt sér stað á annað borð hafi með réttu átt að hafna kröfum um afléttingu og fallast á kröfu kæranda. Þarfnast forsendur ákvörðunar kærunefndar útboðsmála í öllu falli frekari skýringa.
III
Varnaraðili byggir á að málið heyri ekki undir valdsvið nefndarinnar þar sem verðmæti innkaupanna nái ekki þeirri viðmiðunarfjárhæð sem gildi um þjónustusamninga samkvæmt 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kostnaðaráætlun hafi verið 7.500.000 krónur án vsk. og miðað við þau tilboð sem hafi borist og í ljósi fjárheimilda skólans komi vart til álita að nýta framlengingarákvæði samningsins. Að þessu frágengnu byggir varnaraðili að meginstefnu til á því að honum hafi ekki verið skylt að útiloka Þrif og ræstivörur ehf. frá þátttöku í útboðinu.
Samkvæmt dómi héraðsdóms Norðurlands eystra nr. S-689/2020 hafi Sveinn Rúnar V. Pálsson verið sakfelldur fyrir skattalagabrot í rekstri sams konar fyrirtækis sem nú sé gjaldþrota en Sveinn hafi verið daglegur stjórnandi með prókúru og eiginkona hans hafi verið í stjórn og síðar varastjórn. Eiginkona Sveins, Birna Böðvarsdóttir, hafi ekki verið ákærð í framangreindu máli og sé ekkert í gögnum málsins sem bendi til þess að hún hafi staðið að þeim brotum sem ákært hafi verið fyrir. Af dóminum megi síðan ráða að Sveinn hafi verið daglegur stjórnandi fyrirtækisins með prókúru og hafi í raun stjórnað félaginu og alfarið borið ábyrgð á fjármálum þess. Eiginkona Sveins eigi í dag 80% hlut í Þrif og ræstivörum ehf. á móti 20% hlut Aðalsteins Ólafssonar. Þá fari umræddir aðilar saman með prókúru fyrir félagið en stjórn fyrirtækisins skipi Birna (stjórnarmaður) og Guðrún Guðmundsdóttur (varamaður).
Að mati varnaraðila sé ekki heimilt, á grundvelli 3. og 7. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016, að útiloka stjórnarmann frá þátttöku í opinberum innkaupum á vegum annars félags sem sé í fullum skilum með opinber gjöld ef fyrir liggur að sá stjórnarmaður hafi ekki komið að refsiverðum brotum. Birna Böðvarsdóttir hafi verið verkstjóri yfir starfsmönnum í hinu gjaldþrota félagi og hafi engin tök haft á að koma að rekstri eða hafa yfirsýn yfir fjármál þess enda hafi hún ekki verið ákærð í sakamálinu. Þá ber til þess að líta að núverandi eigendur Þrif og ræstivara ehf. eigi sér enga viðskiptasögu um að hafa brotið gegn skyldum um greiðslu lögákveðinna gjalda og hafi Aðalsteinn Ólafsson, framkvæmdarstjóri Þrif og ræstivara ehf., með engum hætti komið að rekstri hins gjaldþrota félags. Jafnframt verði að horfa til þess að Þrif og ræstivörur ehf. sé að fullu í skilum með opinber gjöld og lífeyrissjóðs- og stéttarfélagsgjöld. Að lokum beri til þess að líta að ekki sé um sömu rekstrareiningu að ræða enda sé fyrra fyrirtæki gjaldþrota og hafi aðeins annar af tveimur eigendum Þrif og ræstivara ehf. verið í stjórn hins gjaldþrota félags en sá aðili hafi ekki verið talinn hafa komið að eða borið ábyrgð á vanskilum á opinberum gjöldum í því fyrirtæki.
Í viðbótarathugasemdum sínum 20. september 2023 ítrekar varnaraðili fyrri sjónarmið og rekur að hann sé sammála því að í ákvæði 7. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 felist matskennd útilokunarástæða sem geti reynst þátttakanda eða bjóðanda afar íþyngjandi. Af því tilefni hafi verið kannað hvort Sveinn Vatnsdal hafi verið í stjórn fyrirtækis bjóðanda, sem hann reyndist ekki vera, og hvort bjóðandi hafi verið að fullu í skilum með opinber gjöld og lífeyrissjóðs – og stéttarfélagsgjöld en svo hafi reynst vera. Þar sem varnaraðili hafi talið að ekki hafi verið um sömu rekstrareiningu að ræða hafi verið talið óhætt að semja við Þrif og ræstivörur ehf.
IV
Þrif og ræstivörur ehf. byggir á því að rétt hafi verið staðið að útboðinu og allri málsmeðferð og að engar forsendur séu til þess að fallast á kröfur kæranda. Þrif og ræstivörur ehf. bendir á að Sveinn Rúnar V. Pálsson, sé óbreyttur starfsmaður fyrirtækisins og komi að engu leyti að stjórn fyrirtækisins og eigi ekkert í því og eigi hið sama við um Þ&R eignir ehf. Þá hafi Birna Böðvarsdóttir, eiginkona Sveins Rúnars, ekki verið á nokkurn hátt viðriðin þau brot sem Sveinn Rúnar hafi verið sakfelldur fyrir. Ekkert tilefni sé til að útiloka Þrif og ræstivörur ehf. á grundvelli 3. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 enda hafi fyrirtækið eða forsvarsmenn þess aldrei brotið gegn skyldum um greiðslu lögákveðinna gjalda og eigi ákvæðið því ekki við um fyrirtækið.
Þá sé því mótmælt að 7. mgr. 68. gr. laganna eigi við í málinu. Eigendur Þrif og ræstivara ehf. séu ekki þeir sömu eða nær þeir sömu og eigendur L1007 ehf. Vissulega hafi Birna Böðvarsdóttir verið annar eigandi þess fyrirtækis en hún hafi ekki verið í forsvari fyrir fyrirtækið og beri ekki ábyrgð á brotum Sveins Rúnars. Þó Birna sé eiginkona Sveins Rúnar geri það hana ekki ábyrga fyrir brotum sem hann hafi framið og standi hvorki rök né lög til þess að samsama þau á nokkurn hátt þegar kemur að eignarhaldi, rekstri og stjórn varnaraðila. Fólk í hjúskap séu sjálfstæðir aðilar og réttaráhrif hjúskapar séu ekki meiri en lög segi til um. Ef samsama ættu þau þyrfti sérstaka lagaheimild til þess og þá sérstaklega í ljósi atvinnufrelsisákvæði stjórnarskrár en takmörk verða ekki sett á atvinnufrelsi Þrif og ræstivara ehf. eða eigenda þess nema skýr lagaheimild standi til þess. Þá verði að skýra allar réttarheimildir sem heimila takmörkun á atvinnufrelsi með þrengjandi skýringu.
Þrif og ræstivörur ehf. vísa til þess að fyrirtækið Þ&R eignir ehf. hafi 21. mars 2019 keypt töluvert af eignum sem áður hafi tilheyrt L1007 ehf., þar með talið nánar tilgreinda fasteign fyrirtækisins. Allar þessar eignir hafi verið keyptar á eðlilegu verði og hafi skiptastjóri ekki gert athugasemdir við þessi viðskipti. Ef fallist yrði á kröfur kæranda væri verið að endurskoða og endurmeta fullkomlega lögleg viðskipti og í raun úrskurða þau ólögmæt. Hafa skuli í huga að rekstur L1007 ehf. og bókhald þess hafi sætt rannsókn Skattrannsóknarstjóra án þess að það hafi gefið efni til að draga í efa lögmæti eða réttmæti sölu eigna þrotabúsins, sem hafi farið fram á kjörum sem séu venjuleg milli ótengdra aðila og ekki á nokkurn hátt óvenjuleg ráðstöfun. Þá beri til þess að líta að meira en fjögur ár séu síðan L1007 ehf. hafi farið í þrot og meira en fjögur og hálft ár síðan síðustu brot Sveins Rúnar hafi verið framin. Í ljósi þessa tíma sé hvorki sanngjarnt né málefnalegt að líta á L1007 ehf. og Þrif og ræstivörur ehf. sem sömu rekstrareiningu en í því samhengi sé á það bent að dráttur á meðferð sakamálsins hafi alfarið verið á ábyrgð ákæruvaldsins.
Birna Böðvarsdóttir og Aðalsteinn Ólafsson hafi keypt og byggt upp rekstur Þrif og ræstivara ehf. og það sé í engu viðfangi gert í skjóli kennitöluflakks eða undanskoti eigna eldri félaga. Ársreikningar beri með sér eðlilega og venjulega fjármálaskipan félags í rekstri og skuldastaða gefi engin efni til að draga ályktanir um að varnaðila sé sama eða nær sama rekstrareining og L1007 ehf. Um sé að ræða alveg nýtt félag með nýrri fjárhagsskipan og nýjum stjórnendum og eigendum þar sem hinn fyrri og brotlegi stjórnandi gegni engum ábyrgðar- eða stjórnunarstöðum. Geri verði strangar kröfur ef útiloka eigi aðila frá þátttöku í opinberum innkaupum og sé fyrir hendi einhver vafi um túlkun 68. gr. laga nr. 120/2016 beri að túlka þann vafa í hag Þrif og ræstivara ehf. en fyrir liggi að varnaraðili hafi ekki talið efni til að vísa tilboðinu frá. Þá er sé málatilbúnaði kæranda, um að taka beri til greina kröfu hans á grundvelli annarra ákvæða en 3. mgr. 68. gr. mótmælt sem órökstuddum og vanreifuðum með öllu.
Loks byggir Þrif og ræstivörur ehf. á því að hverfandi líkur séu á að varnaraðili muni taka tilboði kæranda sem sé langt yfir kostnaðaráætlun verksins en varnaraðili hafi áskilið sér rétt til að hafna slíkum tilboðum. Tilgangur stöðvunar samningsgerðar sé að koma í veg fyrir að fyrirtæki sé svipt raunhæfum kosti á að hljóta samningsverkið yrði fallist á kröfu um ógildingu ákvörðunar um að semja við annan bjóðanda. Augljóst sé að kærandi eigi ekki raunhæfa möguleika á að við hann verði samið á grundvelli tilboðs hans og allt að einu þá sé varnaraðili í ágætum færum til að greiða skaðabætur komi í ljós að skilyrði séu til þess samkvæmt endanlegum dómi.
V
Samkvæmt 1. mgr. 25. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal við útreikning á áætluðu virði samnings meðal annars taka tillit til hugsanlegrar endurnýjunar samnings sem skýrt er kveðið á um í útboðsgögnum. Í útboðsgögnum hins kærða útboðs kom fram að samningurinn yrði gerður til eins skólaárs með möguleika um framlengingu til tveggja skólaára til viðbótar. Að þessu gættu og að teknu tilliti til kostnaðaráætlunar varnaraðila og fjárhæða fyrirliggjandi tilboða verður að leggja til grundvallar að innkaupin hafi verið yfir innlendum viðmiðunarfjárhæðum vegna þjónustusamninga, sbr. 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 og 2. gr. reglugerðar nr. 360/2022, og að málið falli því undir valdsvið nefndarinnar samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016. Þá hefur kærandi, sem þátttakandi í hinu kærða útboði, lögvarða hagsmuni af því að leyst verði úr kæru hans samkvæmt 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016.
Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 getur kærunefnd útboðsmála fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum 115. til 117. gr. laganna eða kveðið á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. þeirra. Nefndin getur jafnframt lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða að fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þar sem fyrir liggur að bindandi samningur komst á milli varnaraðila og Þrif og ræstivara ehf. í kjölfar útboðsins getur nefndin ekki fallist á kröfu kæranda sem lýtur að því að ákvörðun varnaraðila, um að velja tilboð Þrif og ræstivara ehf. í útboðinu, verði felld úr gildi og er kröfunni því hafnað.
Varnaraðili hefur uppi kröfu um að kæranda verði gert að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð. Í 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 er mælt fyrir um að ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa geti kærunefnd úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð. Þrátt fyrir að kröfum kæranda hafi verið hafnað eru engin efni til þess að líta svo á að kæra hans hafi verið bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Þykir því rétt að málskostnaður falli niður.
Úrskurðarorð
Kröfu kæranda, Daga hf., um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila, Akureyrarbæjar, 22. júní 2023 um að velja tilboð Þrif og ræstivara ehf. í útboði auðkennt „Ræsting í Brekkuskóla“, er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 17. janúar 2024
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Auður Finnbogadóttir