17. apríl 2023

Nr. 209/2023 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 17. apríl 2023 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 209/2023

í stjórnsýslumáli nr. KNU23020076

Kæra [...]

og barns hennar

á ákvörðunum Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 27. febrúar 2023 kærði einstaklingur er kveðst heita [...], vera fædd [...], ríkisborgari Gana (hér eftir nefnd kærandi), ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 13. febrúar 2023, um að synja henni og barni hennar, [...], fd. [...], ríkisborgara Gana, um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess aðallega að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að henni og barni hennar verði veitt alþjóðleg vernd með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Til vara krefst kærandi þess að henni og barni hennar verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Til þrautavara krefst kærandi þess að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og henni og barni hennar verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með vísan til 74. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi 1. apríl 2022. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. 3. ágúst 2022 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum 19. september 2022 synjaði Útlendingastofnun kæranda og barni hennar um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru framangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála hinn 3. október 2022. Með úrskurði kærunefndar 8. desember 2022 voru ákvarðanir Útlendingastofnunar felldar úr gildi og mál kæranda og barns hennar send í nýja meðferð hjá stofnuninni. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun 20. janúar 2023. Með ákvörðunum dags. 13. febrúar 2023 synjaði Útlendingastofnun kæranda og barni hennar um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kæranda var jafnframt brottvísað frá landinu og henni ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Voru framangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála 27. febrúar 2023. Kærunefnd barst greinargerð kæranda 13. mars 2023.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi hafi borið því við að vera í hættu í heimaríki einkum á grundvelli efnahagsstöðu sinnar. Þá hafi kærandi getið þess að hún óttist glæpamenn í landinu og að sæta ofbeldi af hálfu þeirra.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar var sú að kærandi væri ekki flóttamaður og henni skyldi synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi samkvæmt ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli barns kæranda kemur fram að umsókn barnsins hafi verið grundvölluð á framburði kæranda. Þá kemur fram að í ákvörðun kæranda hafi einnig verið tekin afstaða til aðstæðna barns hennar og hvernig þær aðstæður horfðu við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli kæranda, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, laga um útlendinga og barnaverndarlaga nr. 80/2002, að barni kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja kæranda til heimaríkis.

Kæranda var brottvísað frá landinu og henni ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Kæranda var veittur 30 daga frestur til að yfirgefa landið. Fram kom að yfirgæfi kærandi landið sjálfviljug innan frestsins yrði endurkomubannið fellt niður. Barni kæranda var brottvísað frá landinu.

Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð er um málavexti vísað til fyrirliggjandi gagna málsins og viðtala við kæranda hjá Útlendingastofnun. Kærandi óttist að snúa aftur til heimaríkis m.a. þar sem hún óttist að verða beitt ofbeldi, mannræningja og jafnframt að geta ekki framfleytt sér og börnum sínum. Kærandi sé jafnframt að flýja stríðið í Úkraínu sem sé meginástæða þess að hún sé á Íslandi í dag.

Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd hér á landi aðallega á því að hún sé að flýja stríðsátök í Úkraínu og að horfa eigi til þess óháð því hvernig hún hafi komið þangað upphaflega. Kærandi telur að þrátt fyrir að hún sé ríkisborgari Gana þá þurfi að horfa heildstætt á mál hennar en ekki eingöngu ríkisfang hennar.

Þá vísar kærandi til þess að með því að senda hana og barn hennar til heimaríkis yrði brotið gegn meginreglunni um bann við endursendingum, sbr. 42. gr. laga um útlendinga. Að auki telur kærandi að slík ákvörðun muni brjóta í bága við 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, 2. og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, 6. og 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og 33. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna.

Kærandi telur að horfa þurfi á heildarhagsmuni hennar, meðal annars þar sem hún sé með nýfætt barn á landinu sem þurfi á viðeigandi ungbarnaumönnun heilbrigðisyfirvalda að halda. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi ekki rannsakað sérstaklega hvað felist í almennri ungbarnavernd í Gana. Kærandi telur að ekki verði ráðið hvort ungbarnaeftirlit í Gana veiti fyrirburum nauðsynlega þjónustu. Að mati kæranda verði að afla slíkra upplýsinga áður en endanlegar ákvarðanir verða teknar í málum kæranda og barns hennar. Að mati kæranda þurfi einstaklingur með heilbrigðismenntun að leggja mat á það hvort barn kæranda þurfi á meiri heilbrigðisþjónustu að halda en honum standi til boða í heimaríki. Ekki verði séð að mat slíks sérfræðings liggi fyrir í málinu, eingöngu sé byggt á almennum ályktunum Útlendingastofnunar í málinu óháð aðstæðum barns kæranda.

Til vara gerir kærandi kröfu um að henni og barni hennar verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærandi telur að hún og barn hennar eigi á hættu að sæta meðferð í heimaríki sem falli undir framangreint ákvæði með vísan til frásagnar hennar. Kærandi telur að horfa þurfi til þess að aðstæður hennar í heimaríki, það er ótti við yfirvöld og glæpagengi séu sambærileg þeim ótta sem umsækjendur frá Venesúela hafi lýst og hafi í kjölfarið hlotið viðbótarvernd hér á landi. Að mati kæranda standi öll rök til þess, meðal annars jafnræðisregla stjórnsýsluréttar, að afgreiða skuli umsókn hennar með sama hætti og þeirra einstaklinga sem flúið hafa bágborið efnahagsástand og slæmt öryggisástand í Venesúela.

Verði ekki fallist á framangreindar kröfur gerir kærandi þá kröfu til þrautavara að henni og barni hennar verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Kærandi byggir framangreinda kröfu á því að þar sem hún hafi neyðst til að flýja stríðsátök í Úkraínu og sé með nýfætt barn hér á landi sem þarfnist viðeigandi umönnunar teljist hún og barn hennar hafa ríka þörf fyrir vernd í skilningi ákvæðisins. Kærandi geti ekki snúið aftur til heimaríkis þar sem hún geti ekki framfleytt börnum sínum þar. Kærandi telur að meta þurfi hagsmuni hennar, með tilliti til verndar á grundvelli mannúðarsjónarmiða, meðal annars út frá hagsmunum og réttindum barns hennar sem séu samtvinnuð hagsmunum hennar sem móður.

Að lokum er í greinargerð vísað til þess að í ákvörðun Útlendingastofnunar sé kæranda ekki veittur frestur til að fara sjálfviljug af landi brott. Ekki verði því ráðið að kæranda og barni hennar muni gefast raunhæfur kostur til þess að sækja um enduraðlögunarstyrk IMO verði það niðurstaðan að fallast ekki á kröfur hennar í málinu. Kærandi telur að þar sem hún sé móðir með ungabarn þá megi ekki taka af þeim þann rétt að óska um enduraðlögunarstyrk IMO.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi hafi ekki lagt fram neitt sem til þess sé fallið að sanna á henni deili. Þar sem kærandi hafi ekki sannað hver hún væri með fullnægjandi hætti var leyst úr auðkenni hennar á grundvelli trúverðugleikamats. Að mati Útlendingastofnunar þótti ekki ástæða til að draga í efa að kærandi væri ríkisborgari Gana og var því gengið út frá því við úrlausn málsins. Með vísan til ákvæðis 2. mgr. 6. gr. stjórnarskrár Gana byggði Útlendingastofnun jafnframt á því við úrlausn málsins að barn kæranda væri ganverskur ríkisborgari.

Að virtum gögnum málsins telur kærunefnd ekki ástæðu til að draga í efa það mat Útlendingastofnunar og verður því lagt til grundvallar við úrlausn málsins að kærandi og barn hennar séu ganverskir ríkisborgarar. Að öðru leyti er auðkenni kæranda óljóst.

Réttarstaða barns kæranda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að barn það sem hér um ræðir er í fylgd móður sinnar og haldast úrskurðir þeirra því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Ghana m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

Amnesty International Report 2021/2022 – Ghana (Amnesty International, 27. mars 2023);
Amnesty International Report 2017/2018 – Ghana (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
Country Policy and Information Note – Ghana: Background information, including internal relocation (UK Home Office, September 2020);
Country Information Note – Ghana: actors of protection (UK Home Office, september, 2020);
Country Information Note – Ghana: Medical treatment and healthcare (UK Home Office, ágúst 2022);
Country Report on Human Rights Practices 2022 – Ghana (US Department of State, 20. mars 2023);
2021 Report on International Religious Freedom: Ghana (US Department of State, 2. júní 2022);
2021 Annual Report – Ghana (International Organization for Migration (IOM), 2022);
Freedom in the World 2022 – Ghana (Freedom House, 24. febrúar 2022);
Health Sector Annual Programme of Work – 2021 Holistic assessment Report (Ghana Ministry of Health, apríl 2022);
2021 Social Protection Budget Brief (UNICEF, 2021);
Cost-Benefit Analysis of Priority Health System Strengthening Interventions in Ghana (Copenhagen Consensus Center, 2020);
Social Security Programs Throughout the World: Africa, 2019 - Ghana (US Social Security Administration, 2019);
Upplýsingar af vefsíðu National Health Insurance Authority: About Us (nhis.gov.gh) og
Health Sector Medium Term Development Plan 2022-2025 (Ministry of Health, vefsíða: Microsoft Word - HSMTDP_2022-2025.docx(14).docx (moh.gov.gh).

Gana er lýðræðisríki með rúmlega 34 milljónir íbúa. Gana var fyrsta nýlendan í Vestur-Afríku sem lýsti yfir sjálfstæði árið 1957 og sama ár gerðist Gana aðili að Sameinuðu þjóðunum. Ríkið fullgilti mannréttindasáttmála Afríku árið 1989 og samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins árið 1990 og valfrjálsa viðbótarbókun um þátttöku barna í vopnuðum átökum við þann samning árið 2014. Ríkið fullgilti bæði alþjóðasamning um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi ásamt alþjóðasamningi um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi árið 2000. Gana fullgilti samning Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu árið 2000 og valfrjálsa viðbótarbókun við þann samning árið 2016. Þá fullgilti ríkið sáttmála Sameinuðu þjóðanna gegn spillingu árið 2007.

Samkvæmt vefsíðu bandarísku leyniþjónustunnar aðhyllast 71% íbúa landsins kristna trú, 18% íslam, 6% önnur trúarbrögð og 5% trúleysi. Stjórnarskrá ríkisins bannar mismunun á grundvelli trúar og kveður á um rétt til trúfrelsis. Í stjórnarskránni er kveðið á um að takmarka megi þessi réttindi af tilgreindum ástæðum, m.a. í þágu varnarmála og almannaöryggis. Í skýrslu Freedom House fyrir árið 2022 kemur fram að stjórnvöld tryggi að meginstefnu til trúfrelsi en múslimskar fjölskyldur hafi þó kvartað vegna skyldubundinna kristinna bæna og messusókna í almenningsskólum sem þau telji takmarka trúfrelsi barna sinna. Þá sé tjáningarfrelsi tryggt í stjórnarskrá landsins og almennt virt.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2022 kemur fram að alvarlegustu mannréttindabrotin í Gana séu m.a. handahófskennd og ólögmæt morð af hálfu yfirvalda, slæm aðstaða fanga í fangelsum, ofbeldi gagnvart blaðamönnum, spilling á öllum stigum ríkisstjórnar og ofbeldi gagnvart konum og börnum. Einnig séu dæmi um að lögregla beiti almenna borgara ofbeldi og bregðist ekki við kvörtunum. Þá sé refsileysi embættismanna vandamál, þrátt fyrir að stjórnvöld hafi tekið skref í áttina að því að refsa embættismönnum sem gerist sekir um misbeitingu valds í störfum sínum, bæði hjá öryggissveitum og í öðrum ríkisstofnunum. Lögreglueftirlitið (e. The Office of the Inspector General of Police), sjálfstæð mannréttindanefnd (e. The Commission on Human Rights and Administrative Justice (CHRAJ)) og skrifstofa lögreglu um faglega staðla (e. The Police Professional Standards Bureau (PPSB)) rannsaki þá tilkynningar um misbeitingu valds af hálfu öryggissveita. PPSB rannsaki einnig mannréttindabrot og misferli af hálfu lögreglumanna.

Þá kemur fram í skýrslu Freedom House fyrir árið 2021 að sjálfstæði dómstóla sé tryggt í stjórnarskrá og löggjöf ríkisins og hlutleysi dómstóla hafi aukist á undanförnum árum. Þó standi dómskerfið enn frammi fyrir áskorunum vegna spillingar og mútuþægni. Þá séu stjórnarskrárvarin réttindi sakborninga að mestu leyti tryggð en vitað sé til þess að lögreglan hafi tekið við mútum, handtekið einstaklinga handahófskennt og haldið fólki lengur í varðhaldi en löglegt sé. Þá beri stjórnvöldum ekki skylda til að útvega sakborningum lögfræðing og því þurfi margir sem hafi ekki efni á lögfræðiaðstoð að verja sig sjálfir. Í skýrslu frjálsu félagasamtakanna Amnesty International frá 2018 kemur fram að ríkið haldi úti endurgjaldslausri lögfræðiþjónustu fyrir efnalítið fólk en sökum skorts á fjármagni séu aðeins 23 lögfræðingar sem bjóði lögfræðiaðstoð á vegum verkefnisins í öllu ríkinu. Aðgengi að dómstólum sé þannig takmarkað, sérstaklega fyrir efnalítið fólk og minnihlutahópa.

Af gögnum má ráða að nokkuð skorti á réttindavernd kvenna, barna og frelsissviptra, svo og réttindi tiltekinna minnihlutahópa, þ.á m. fatlaðs fólks, hinsegin fólks og alnæmissjúklinga. Samkvæmt skýrslu utanríkisráðuneytis Bandaríkjanna fyrir árið 2022 lúti alvarlegustu mannréttindabrotin í landinu að mansali, óviðunandi fangelsisaðstæðum og misnotkun barna í hagnaðarskyni, þ.á m. barnaþrælkun. Gana sé upprunaland, viðkomustaður og áfangastaður mansals og nauðungarvinnu. Meirihluti fórnarlamba mansals í Gana séu Ganverjar, einkum börn. Einnig sé algengt að ganversk börn vinni nauðungarvinnu við t.d. heimilisstörf, betl, landbúnað, námuvinnslu og fiskvinnslu.

Í skýrslu UK Home Office frá 2022 kemur fram að sem hluti af umbótum í heilbrigðiskerfi Gana hafi árið 1996 verið stofnað stjórnvald, þ.e. ganverska sjúkraþjónustan, (e. The Ghana Health Service (GHS)) sem hafi það hlutverk að veita alhliða og aðgengilega heilbrigðisþjónustu á öllum stigum í landinu, beint eða með því að útvista þjónustunni til annarra aðila. Þá kemur fram að eitt af lykileinkennum heilbrigðiskerfisins í Gana sé innleiðing og umbætur á sjúkratryggingarkerfi landsins (e. The National Health Insurance Scheme (NHIS)) sem hafi verið stofnað 2003 til þess að tryggja ódýra grunnheilbrigðisþjónustu fyrir alla íbúa landsins. Fram kemur að um 40% þegna í Gana séu skráðir í kerfið og séu um 60% af þeim undanþegnir greiðsluskyldu vegna grunnheilbrigðisþjónustu. Á vefsíðu sjúkratryggingastofnunar Gana (e. National Health Insurance Authority) kemur fram að sjúkratryggðir einstaklingar falli í tvo hópa, annars vegar þá sem séu skyldugir að greiða iðgjöld og hins vegar þá sem séu undanþegnir greiðslu iðgjalda. Þeir einstaklingar sem séu meðal annars undanþegnir greiðslu iðgjalda séu einstaklingar undir 18 ára aldri, konur sem þurfi á heilbrigðisþjónustu að halda fyrir og eftir fæðingu, einstaklingar með geðraskanir og aldrað fólk.

Í yfirliti UNICEF yfir heilbrigðisaðstæður í Gana frá árinu 2021 kemur fram að í landinu sé sterkt félagslegt kerfi sem byggi á styrktarsjóðnum LEAP (e. the Livelihood Empowerment Against Poverty Programme), gjaldfrjálsum skólamáltíðum (e. the Ghana School Feeding Program (GSFP)), niðurgreiðslum skólagjalda, opinberum framkvæmdum (e. Labor-Intensive Public Works (LIPW)) sjúkratryggingum (NHIS) og stuðningi við fatlaða einstaklinga. Sé forysta stjórnvalda í að standa vörð um félagslega kerfið í landinu vel þekkt á svæðinu sunnan Sahara og á alþjóðavettvangi. Lög kveði á um skyldubundna aðild almennings að almannatrygginga- og lífeyriskerfinu í Gana (e. Social Security and National Insurance Trust Pension Scheme) sem og sjúkratryggingakerfinu. Sú aðild sé þó ekki alltaf tryggð á hinum óformlega vinnumarkaði. Árið 2007 hafi ganversk yfirvöld samþykkt framkvæmdaáætlun, The Ghana National Social Protection Strategy (GNSPS). Tilgangur hennar sé að draga úr fátækt, minnka ójöfnuð og auka lífsgæði Ganverja. Þessum markmiðum skuli m.a. náð með því að koma á fót félagslegu kerfi þar sem hægt sé að sækja um fjárhagsaðstoð. Sem dæmi hafi ganversk stjórnvöld sett á stofn fyrrgreindan LEAP styrktarsjóð. Tilgangur sjóðsins sé að veita þeim allra fátækustu í samfélaginu aðstoð í formi reiðufjár og sjúkratryggingar. Styrkurinn veiti börnum fátækra fjölskyldna möguleika á menntun og fjölskyldunum tækifæri á að standa skil á skuldum sínum. Aðgengi að LEAP-verkefninu sé þó bundið við sárafátækar fjölskyldur með gamalmenni, fatlað fólk, munaðarlaus eða viðkvæm börn eða ungabörn undir tveggja ára aldri á sínu framfæri. Styrktarsjóður LEAP sé fjármagnaður af ganverskum yfirvöldum, Alþjóðabankanum og bresku þróunarsamvinnustofnuninni (e. Department for International Development). Einnig séu til staðar aðrar áætlanir á vegum stjórnvalda sem aðstoði fjölskyldur í efnahagslegum vanda við að borga skólamáltíðir og skólagjöld barnanna.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. laga um útlendinga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2019). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hún óttist að verða beitt ofbeldi í heimaríki og óttist mannræningja. Í viðtali hjá Útlendingastofnun 3. ágúst 2022 greindi kærandi frá því aðspurð um ástæðu þess að hún yfirgaf heimaríki að hún hefði farið til barnsföður síns svo þau gætu unnið og séð um börn sín. Aðspurð um hvort hún óttaðist einhvern í heimríki greindi kærandi frá því að hún væri hrædd um að strákarnir sínir myndu ganga til liðs við glæpagengi.

Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt eða eiga á hættu að sæta ofsóknum af hálfu yfirvalda í Gana sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Heimildir benda ekki til annars en að kærandi geti leitað aðstoðar yfirvalda telji hún þörf á því. Kærandi hefur því raunhæfan möguleika á því að leita sér ásjár stjórnvalda þar í landi, ef hún telur sig eða börn sín þurfa á aðstoð þeirra að halda.

Kærandi hefur jafnframt byggt umsókn sína um alþjóðlega vernd á erfiðum efnahagslegum ástæðum. Efnahagslegar aðstæður teljast almennt ekki til ofsókna í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og ekkert í gögnum málsins bendir til þess að annað eigi við í máli kæranda og barns hennar.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hún og barn hennar hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna.

Samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal, við mat skv. 1. og 2. mgr. 37. gr. í málum sem varða börn, fylgdarlaus sem önnur, hafa það sem er barninu fyrir bestu að leiðarljósi. Í ákvæðinu kemur fram að við það mat beri að líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis barnsins, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Útlendingastofnun taldi ekki ástæðu til þess að taka viðtal við barn kæranda vegna aldurs þess.

Við mat á hagsmunum barns kæranda er höfð hliðsjón af upplýsingum úr fyrirliggjandi gögnum málsins og framangreindum aðstæðum í heimaríki þess. Að mati kærunefndar var sjónarmiðum barns kæranda nægilega komið á framfæri með framburði kæranda og hagsmunagæslu talsmanns. Kærunefnd telur, að teknu tilliti til ákvæða í barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og barnaverndarlögum nr. 80/2002, að engin rök standi í vegi fyrir því að barn kæranda fylgi móður sinni aftur til heimaríkis síns. Kærunefnd horfir m.a. til þess að barnið er í fylgd móður sinnar sem er að mestu heilsuhraust og vinnufær og nýtur barnið stuðnings hennar. Þá benda gögn ekki til annars en að fjölskyldan geti búið saman í heimaríki þeirra. Líkt og áður greinir stendur barni kæranda til boða gjaldfrjáls grunnskólamenntun í heimaríki þeirra. Þá bera gögn með sér að barn kæranda muni jafnframt hafa aðgang að heilbrigðiskerfinu í heimaríki. Þá er það mat kærunefndar að aðstæður barns kæranda, þ. á m. að ungur aldur þess, komi einar og sér ekki í veg fyrir að barnið fylgi móður sinni til heimaríkis. Með vísan til framangreinds er það mat kærunefndar, að teknu tilliti til sjónarmiða um öryggi, velferð og félagslegan þroska barns kæranda, að það sé því fyrir bestu að fylgja móður sinni til heimaríkis.

Telur kærunefnd því ljóst að kærandi og barn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á því hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Kærandi telur að horfa þurfi til þess að aðstæður hennar í heimaríki, það er ótti við yfirvöld og glæpagengi, séu sambærileg þeim sem umsækjendur frá Venesúela hafi lýst og hafi í kjölfarið hlotið viðbótarvernd hér á landi. Kærandi hefur greint frá því að vera frá [...] í Gana og hafa búið þar áður en hún hafi yfirgefið landið. Samkvæmt upplýsingum á veraldarvefnum er [...] sveitarfélag í Ashanti héraði í Gana. Af upplýsingum í framangreindum skýrslum um aðstæður í Gana verður ekki annað ráðið en að öryggisástand í landinu sé almennt gott, þar á meðal í Ashanti héraðinu, og sé ekkert sem bendi til þess að aðstæður í héraðinu séu slíkar að kærandi eigi á hættu meðferð sem brjóti í bága við 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Það er því mat kærunefndar að kærandi og barn hennar eigi ekki á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða verða fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka snúi þau til heimaríkis. Að framangreindu virtu fellst kærunefnd ekki á það með kæranda að aðstæður í Gana séu sambærilegar aðstæðum í Venesúela sem komið hafa til skoðunar í nýlegum úrskurðum kærunefndar, sbr. úrskurð nefndarinnar nr. 418/2022, uppkveðinn 13. október 2022.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og barn hennar uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og barn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga kærandi og barn hennar ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Sameiginleg vernd vegna fjöldaflótta samkvæmt 44. gr. laga um útlendinga

Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd einnig á því að hún sé að flýja stríðið í Úkraínu.

Í 2. mgr. 44. gr. laga um útlendinga kemur fram að útlendingi sem er hluti af hópi sem flýr tiltekið landsvæði og kemur til landsins eða er hér þegar ákvæðum greinarinnar er beitt megi að fenginni umsókn um alþjóðlega vernd veita vernd á grundvelli hópmats (sameiginlega vernd). Feli það í sér að útlendingnum verður veitt dvalarleyfi samkvæmt 74. gr.

Hinn 4. mars 2022 birti dómsmálaráðuneytið tilkynningu á vefsíðu ráðuneytisins þess efnis að dómsmálaráðherra hefði ákveðið að virkja 44. gr. laga um útlendinga þegar í stað vegna fjöldaflótta úkraínskra borgara í kjölfar innrásar Rússlands í Úkraínu. Fram kom að þessi ákvörðun væri í samræmi við ákvörðun Evrópusambandsins um að virkja sams konar úrræði á grundvelli tilskipunar nr. 2001/55/EB um tímabundna vernd vegna fjöldaflótta. Væri þessari aðferð fyrst og fremst beitt til þess að geta veitt þeim sem flýðu Úkraínu skjóta og skilvirka aðstoð, nánar tiltekið tímabundna vernd, án þess að móttakan og aðstoðin yrði verndarkerfi Íslands ofviða.

Í framangreindri tilskipun Evrópusambandsins kemur fram í c-lið 2. gr. að flóttamaður merki ríkisborgarar þriðja ríkis eða ríkisfangslaus einstaklingur sem hefur þurft að flýja heimaríki sitt eða upprunaríki og geti ekki snúið þangað aftur vegna þess ástands sem þar ríki. Þá kemur fram í 15. gr. tilskipunarinnar að makar og börn verndarhafa eigi rétt á fjölskyldusameiningu og/eða vernd.

Eins og að framan er rakið hefur verið lagt til grundvallar að kærandi sé ganverskur ríkisborgari. Í viðtali hjá Útlendingastofnun 20. janúar 2023 kvaðst kærandi hafa farið til Úkraínu sem ferðamaður. Aðspurð kvaðst hún hafa dvalið ólöglega í Úkraínu og að barnsfaðir hennar, sem hún kvað einnig vera frá Gana, hafi jafnframt dvalið ólöglega í Úkraínu.

Samkvæmt framangreindu er ljóst að kærandi er ekki ríkisborgari Úkraínu, var í ólögmætri dvöl í Úkraínu þegar hún flúði þaðan og á ekki ættingja sem hefur lögmætan rétt til dvalar þar í landi. Eiga kærandi og barn hennar því ekki rétt á tímabundinni vernd hér á landi á grundvelli 44. gr. laga um útlendinga í tengslum við flótta kæranda frá Úkraínu.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga er fjallað um erfiðar félagslegar aðstæður. Þar kemur fram að átt sé við að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og eru þar nefnd sem dæmi aðstæður kvenna sem hafa sætt kynferðislegu ofbeldi, sem leitt getur til erfiðrar stöðu þeirra í heimaríki, eða aðstæður kvenna sem ekki fella sig við kynhlutverk sem er hefðbundið í heimaríki þeirra og eiga á hættu útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Verndarþörf þjóðfélagshópa að öðru leyti myndi fara eftir aðstæðum í hverju máli. Þá segir í athugasemdunum að með erfiðum almennum aðstæðum að öðru leyti sé einnig vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum.

Kærandi byggir kröfu sína um dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga á því að þar sem hún hafi neyðst að flýja stríðsátök í Úkraínu og sé með nýfætt barn hér á landi sem þarfnist viðeigandi umönnunar hafi hún og barn hennar ríka þörf fyrir vernd í skilningi ákvæðisins. Kærandi geti ekki snúið aftur til heimaríkis þar sem hún geti ekki framfleytt börnum sínum þar.

Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að ákvæðið um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða yrði að jafnaði ekki talið ná til neyðar af efnahagslegum rótum, svo sem fátæktar, hungursneyðar eða húsnæðisskorts. Af þeim gögnum og skýrslum sem kærunefnd hefur farið yfir má ráða að aðstæður í Gana séu öruggar. Kærandi kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun hafa unnið við ýmis störf í heimaríki, svo sem við að selja vatn, við störf í veitingarekstri og við kennslu í einkareknum skóla. Þá kvaðst kærandi hafa hlotið menntun bæði við framreiðslu og kennslu. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að kærandi sé heilsuhraust og vinnufær. Þá horfir kærunefnd til þess að kærandi á vinkonu í heimaríki sem hafi umsjá yfir þremur börnum hennar og má ráða af frásögn kæranda að samband hennar við umrædda konu sé gott. Þá kvaðst kærandi eiga ættingja og vini í heimaríki.

Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimaríki viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimaríkinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans.

Með úrskurði nr. 506/2022 felldi kærunefnd úr gildi fyrri ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barns hennar. Var það niðurstaða kærunefndar að ekki hefði farið fram fullnægjandi mat hjá Útlendingastofnun á því hvort það samræmdist hagsmunum barns kæranda að fylgja kæranda til heimaríkis. Þá var það mat kærunefndar að skortur hafi verið á umfjöllun í ákvörðunum Útlendingastofnunar um aðstæður barns kæranda sem fyrirbura, hvernig heilsufar þess væri, hvort barnið þyrfti á sérhæfðri heilbrigðisþjónustu að halda og hvernig henni væri háttað í heimaríki þess. Hefur Útlendingastofnun með nýrri málsmeðferð í málum kæranda og barns hennar bætt úr framangreindum annmarka.

Með gögnum málsins fylgdu ný gögn um heilsufar barns kæranda. Í nótu frá 23. september 2022 kemur meðal annars fram að heyrst hafi dauft hjartaóhljóð sem ástæða sé til að skoða nánar. Í bréfi hjartabarnalæknis á Domus, dags. 21. október 2022, kemur fram að við hjartahlustun heyrist eðlilegir hljóðtónar og engin óhljóð greind. Þá hafi lungnahlustun verið hrein. Hinn 22. nóvember 2022 hafi barn kæranda undirgengist fimm mánaða skoðun og var það mat hjúkrunarfræðings að barnið sé hraust og dafni vel. Barn kæranda sé í fyrirburaeftirliti og eigi tíma í janúar. Barn kæranda hafi þá gengist undir sex mánaða skoðun 21. desember 2022. Fram kemur að það gangi vel með barnið og það hafi fengið bólusetningar. Í viðtali hjá Útlendingastofnun 20. janúar 2023 greindi kærandi frá því að allt væri í lagi með barn hennar. Af framangreindu og gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að barn kæranda sé almennt heilsuhraust og sé ekki í meðferð hér á landi sem sé læknisfræðilega óforsvaranlegt að rjúfa. Þá greindi kærandi frá því aðspurð að líkamleg og andleg heilsa hennar væri í lagi fyrir utan að hún glími við háan blóðþrýsting. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum er kærandi að öðru leyti við góða heilsu og vinnufær og því ekkert sem bendir til annars en að hún geti framfleytt sér í heimaríki.

Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér verður ekki ráðið annað en að kærandi og barn hennar hafi aðgang að heilbrigðisþjónustu og lyfjum í heimaríki sínu þurfi þau á því að halda. Verður því ekki talið að kærandi hafi sýnt fram á ríka þörf hennar og barns hennar á vernd af heilbrigðisástæðum.

Með vísan til fyrri umfjöllunar um aðstæður kæranda og barns hennar er það niðurstaða kærunefndar að gögn málsins bendi ekki til þess að almennar og félagslegar aðstæður sem bíða kæranda og barni hennar í heimaríki nái því alvarleikastigi sem 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga kveði á um.

Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda og barni hennar dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu samkvæmt 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda og barns hennar. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda og barns hennar þangað.

Brottvísun og endurkomubann

Í 3. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 kemur fram að verði umsækjanda um alþjóðlega vernd ekki veitt dvalarleyfi skuli Útlendingastofnun taka ákvörðun um frávísun eða brottvísun eftir ákvæðum laga um útlendinga og að útlendingur sem sótt hafi um alþjóðlega vernd teljist hafa áform um að dveljast á landinu lengur en 90 daga. Samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu svo framarlega sem ákvæði 102. gr. laganna eigi ekki við. Í 102. gr. laganna er kveðið á um vernd og takmarkanir við ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laganna skal brottvísun ekki ákveðin ef hún, með hliðsjón af atvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans.

Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laganna felst í endanlegri ákvörðun um brottvísun skylda útlendings til þess að yfirgefa Schengen-svæðið nema viðkomandi hafi heimild til dvalar í öðru ríki sem er þátttakandi í Schengen-samstarfinu. Með lögum um landamæri nr. 136/2022 voru gerðar breytingar á 98. gr. laga um útlendinga sem leiða til þess að brottvísun og endurkomubann er nú beitt þar sem áður var beitt frávísun en veita skal frest til sjálfviljugrar heimfarar sbr. 104. gr. laga um útlendinga. Sá sem sætir slíkri ákvörðun getur komist hjá endurkomubanni með því að yfirgefa landið sjálfviljugur innan frestsins sbr. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt gögnum máls sótti kærandi um alþjóðlega vernd hér á landi 2. apríl 2022. Eins og að framan greinir hefur umsóknum hennar og barns hennar um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verið synjað. Hafa þau því ekki frekari heimild til dvalar hér á landi. Af framangreindu leiðir að með hinni kærðu ákvörðun var réttilega bundinn endir á heimild kæranda til dvalar hér á landi og ber því samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga að vísa kæranda og barni hennar úr landi nema 102. gr. laganna standi því í vegi. Það athugast að kæra til kærunefndar útlendingamála frestaði réttaráhrifum hinna kærðu ákvarðana.

Í viðbótarathugasemdum kæranda til Útlendingastofnunar, dags. 2. apríl 2023, kemur fram að kærandi hafi enga tengingu við önnur lönd innan Schengen-svæðisins. Kærandi vísaði til þess að í ljósi aðstæðna hennar og barns hennar og þar sem þau hafi ekki dvalarleyfi í öðru landi en heimaríki sínu, Gana, verði að gefa þeim nægjanlegt svigrúm til þess að fá áfram viðunandi heilbrigðisþjónustu áður en þeim sé gert að yfirgefa landið. Þá vísaði kærandi til þess að hún hafi sótt um alþjóðlega vernd hér á landi vegna stríðsátaka í Úkraínu og sé því á raunverulegum flótta. Því sé ósanngjarnt að brottvísa kæranda og barni hennar með endurkomubanni á Schengen-svæðið.

Kærunefnd áréttar að kæranda og barni hennar stendur til boða heilbrigðisþjónusta í heimaríki. Þá eru þrjú börn kæranda í heimaríki í umsjá náinnar vinkonu kæranda. Þá vekur kærunefnd athygli á því að fari kærandi og barn hennar af landi brott innan þess frests sem þeim hefur verið gefinn til brottfarar þá fellur endurkomubann úr gildi. Af þeim svörum sem kærandi gaf um tengsl sín við Ísland og önnur Schengen-ríki verður ekki séð að brottvísun hennar og barns hennar og endurkomubann hennar verði talin ósanngjörn ráðstöfun í garð kæranda eða nánustu aðstandenda hennar, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Þá horfir kærunefnd jafnframt til þess að kærandi getur komist hjá endurkomubanni og afleiðingum þess yfirgefi hún Ísland innan þess frest sem henni er gefinn.

Í ákvörðunarorðum í ákvörðunum Útlendingastofnunar í málum kæranda og barns hennar er þeim brottvísað og kæranda ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Í niðurstöðukafla ákvörðunarinnar og í ákvörðunarorðum var kæranda ekki veittur frestur til að yfirgefa landið. Hins vegar kemur fram á fyrstu blaðsíðu ákvörðunarinnar í kafla sem ber heitið Niðurstaða Útlendingastofnunar að kæranda sé veittur 30 daga frestur til að yfirgefa landið og yfirgefi hún landið sjálfviljug innan þess frests verði endurkomubannið fellt niður.

Að mati kærunefndar og með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 30 dagar hæfilegur frestur í tilviki kæranda og barns hennar til að yfirgefa landið. Þá gefst kæranda kostur á að leita eftir aðstoð við heimför hjá Útlendingastofnun, m.a. með aðstoð Alþjóðlegu fólksflutningastofnunarinnar (IOM) innan þess tíma og verður kærandi því ekki af þeim rétti líkt og haldið er fram í greinargerð.

Endurkomubann kæranda fellur niður yfirgefi kærandi landið sjálfviljug innan framangreinds frests.

Komi til flutnings kæranda af landinu mælist kærunefnd til þess að tryggt verði að kærandi hafi nægilegt magn nauðsynlegra lyfja með sér til heimaríkis, einkum vegna blóðþrýstings, svo ekki verði rof á þeirri meðferð við endursendingu hennar til heimaríkis.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð:

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru staðfestar. Endurkomubann kæranda verður fellt úr gildi fari hún sjálfviljug frá Íslandi innan 30 daga.

The decisions of the Directorate of Immigration are affirmed. If the Appeallent leaves Iceland voluntarily within 30 days the re-entry ban will be revoked.

Tómas Hrafn Sveinsson

Sindri M. Stephensen Þorbjörg I. Jónsdóttir