Mál nr. 56/2008

Föstudaginn 12. desember 2008

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Guðný Björnsdóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 22. september 2008 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dagsett 19. september 2008.

Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs sem tilkynnt var með bréfi dagsettu 5. september 2008 um að synja kæranda um lengingu greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði vegna öryggis og heilbrigðis á vinnustöðum.

Í rökstuðningi með kæru segir:

„Kærandi A sótti um lengingu á fæðingarorlofi samkvæmt 11. gr. laga um fæðingar- og foreldralof nr. 95/2000, um öryggi og heilbrigði á vinnustöðum.

var hafnað á þeim forsendum að hún væri ekki starfsmaður hjúkrunarheimilisins B heldur væri hún verktaki þar. Enn fremur kom fram að umrædd höfnun væri byggð á því að kærandi uppfyllti ekki 11. gr. áðurnefndra laga nr. 95/2000.

Kærandi hefur starfað þar sem hársnyrtir, sem starfsmaður D en D hefur verið verktaki á hársnyrtiþjónustu hjá hjúkrunarheimilinu B eins og fram kemur í greinagerð sem send var með umsókn.

Einnig kom fram símleiðis þegar haft samband var haft við fæðingarorlofssjóð og óskað nánari útskýringa á höfnuninni, var kæranda tjáð það að ein ástæðan fyrir synjuninni væri sú að kærandi væri skráð sem forráðamaður fyrir D í þjóðskrá.“

Þá segir í kærubréfi um málsástæður og lagarök:

„Kærandi er starfsmaður D og hefur starfað þar sem hársnyrtir undanfarin ár. D, er í 100% eigu kæranda. D er verktaki í hárþjónustu hjá hjúkrunarheimilinu B. Starfsemi hársnyrtistofunnar gengur út á að þjónusta vistmenn hjúkrunarheimilisins. B útvegar hársnyrtistofunni húsnæði fyrir starfsemi sína en flestir vistmenn geta ekki sótt þessa þjónustu utan heimilisins. Til að fyrirbyggja allan misskilning er rétt að taka fram að kærandi er launþegi í skilningi laga hjá D en þó er það mat kæranda að slíkt skipti engu við úrlausn þessa máls.

Í I. kafla laga nr. 95/2000, um fæðingar- og fæðingarorlof, er fjallað um gildissvið laganna. Þar kemur fram í 1. gr. laganna að þau taki til réttinda foreldra á innlendum vinnumarkaði til fæðingar- og foreldraorlofs. Enn fremur er tekið fram með skýrum hætti að lögin taki til foreldra, bæði þeirra sem eru starfsmenn og sjálfstætt starfandi.

Er því mótmælt harðlega þeim rökstuðningi Fæðingarorlofssjóðs að verktakar eigi ekki rétt á lengingu á fæðingarorlofi heldur einungis launþegar enda er það skýrt tekið ofangreindri 1. gr. laga nr. 95/2000, að þau taki bæði til launþega og verktaka. Hins vegar er ljóst að rökstuðningur Fæðingarorlofssjóði á ekki við í tilviki kæranda enda er hún launþegi en ekki verktaki, sbr. framangreint.

Í 11. gr. laga nr. 95/2000, er fjallað um öryggi og heilbrigði á vinnustöðum. í 1. mgr. laganna kemur fram að ef öryggi og heilbrigði þungaðrar konu, konu sem hefur nýlega alið barn eða konu sem er með barn á brjósti er í hættu samkvæmt sérstöku mati skal vinnuveitandi gera nauðsynlegar ráðstafanir til að tryggja öryggi konunnar með því að breyta tímabundið vinnuskilyrðum og/eða vinnutíma hennar. Ef því verður ekki við komið af tæknilegum eða öðrum gildum ástæðum skal vinnuveitandi fela konunni önnur verkefni en að öðrum kosti veita henni leyfi frá störfum í svo langan tíma sem nauðsynlegt er til að vernda öryggi hennar og heilbrigði. Um framkvæmd þessa ákvæðis skal fara eftir nánari reglum sem félagsmálaráðherra setur. í 2. mgr. sömu laga segir, að þær breytingar, sem teljast nauðsynlegar á vinnuskilyrðum og/eða vinnutíma konu, sbr. 1. mgr., skulu ekki hafa áhrif á launakjör hennar til lækkunar eða önnur starfstengd réttindi. Þá kemur fram í 3. mgr. laganna að ef veita þurfi þungaðri konu leyfi frá störfum samkvæmt ákvæði þessu á hún rétt á greiðslum, sbr. 13. gr.

Samkvæmt framangreindu ákvæði er ljóst að ef ekki er hægt að gera nauðsynlegar ráðstafanir til að tryggja öryggi konunnar með tímabundnum breytingum á vinnuskilyrðum og/eða vinnutíma hennar, skal veita þungaðri konu leyfi frá störfum á greiðslum. Hið sama gildir ef ekki verður komið við af tæknilegum eða öðrum gildum ástæðum önnur verkefni.

Eins og rakið er að ofan þá taldi Fæðingarorlofssjóður ennfremur að beiðni kæranda uppfyllti ekki skilyrði 11. gr. laga nr. 95/2000. Eins og fram kemur í gögnum málsins er það mat kæranda og forsvarsmanns Hjúkrunarheimilisins B, sem útvegar hársnyrtistofunni umrædda aðstöðu, að aðstæður séu slíkar í tilviki kæranda að nauðsynlegt er að veita henni lengra fæðingarorlof þar sem öryggi hennar og heilbrigði er ekki tryggt á vinnustað hennar. Ekki er tækt að breyta vinnuaðstöðunni með viðeigandi hætti enda er kærandi daglega í starfi sínu að vinna við hættulegar aðstæður sem getur haft afdrifaríkar afleiðingar fyrir kæranda og ófætt barn hennar. Einnig eru mjög veikir sjúklingar á meðal viðskiptamanna kæranda á hjúkrunarheimilinu, en þar þekkist vel að slíkir sjúklingar geta snögg reiðst hafi gripið til ofbeldis gagnvart starfsmönnum þar. Hefur kærandi sjálf lent í slíkum atvikum og ljóst er að þau geta orðið talsvert alvarleg. Þá er rétt að geta þess að kærandi er F ára gömul og því í ákveðnum áhættuhópi hvað barneignir varðar. Af þeim sökum verður að gera enn ríkari kröfur um að vel sé búið að móður og ófæddu barni á vinnustað hennar. Að öðru leiti vísar kærandi í meðfylgjandi greinagerðu um aðstæður og skilyrði á vinnustað.

Með vísan til framangreindra málsástæðna og lagaraka óskar kærandi eftir að fallist verði á beiðni hennar um lengingu á fæðingarorlofi sínu með vísan til 11. gr. laga nr. 95/2000.“

Með bréfi, dagsettu 25. september 2008, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs.

Greinargerð Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs er dagsett 2. október 2008. Í greinargerðinni segir:

„Með umsókn, ódags., sótti kærandi um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í 6 mánuði, vegna væntanlegrar barnsfæðingar 12. janúar 2009.

Auk umsóknar kæranda barst vottorð vegna væntanlegrar barnsfæðingar, dags. 28. ágúst 2008. Tvær tilkynningar um fæðingarorlof, báðar dags. 28. ágúst 2008, launaseðlar fyrir júní og júlí 2008 frá D og Reykjavíkurborg. Staðfesting á launalausu leyfi, dags. 25. ágúst 2008 og bréf undirritað af maka kæranda og Hjúkrunarheimilinu B, dags. 8. ágúst 2008. Enn fremur lágu fyrir upplýsingar úr skrám ríkisskattstjóra.

Með bréfi Fæðingarorlofssjóðs til kæranda, dags. 5. september 2008, var henni tilkynnt að umsókn hennar um lengingu á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði vegna öryggis og heilbrigðis á vinnustöðum hefði verið synjað þar sem lengingin ætti ekki við sjálfstætt starfandi heldur starfsmenn.

Í 1. mgr. 11. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000 (ffl.) kemur fram að ef öryggi og heilbrigði þungaðrar konu, konu sem hefur nýlega alið barn eða konu sem er með barn á brjósti er í hættu samkvæmt sérstöku mati skal vinnuveitandi gera nauðsynlegar ráðstafanir til að tryggja öryggi konunnar með því að breyta tímabundið vinnuskilyrðum og/eða vinnutíma hennar. Ef því verður ekki við komið af tæknilegum eða öðrum gildum ástæðum skal vinnuveitandi fela konunni önnur verkefni en að öðrum kosti veita henni leyfi frá störfum í svo langan tíma sem nauðsynlegt er til að vernda öryggi hennar og heilbrigði. Jafnframt segir í ákvæðinu að um framkvæmd þess skuli farið eftir nánari reglum sem félagsmálaráðherra setur.

Framangreindar reglur hafa verið settar með stoð í 11. gr. ffl., 73. gr. laga nr. 46/1980, um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum og með hliðsjón af tilskipun nr. 92/85/EBE í viðbæti við XVIII. viðauka samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, sem reglugerð nr. 931/2000, um ráðstafanir til þess að auka öryggi og heilbrigði á vinnustöðum fyrir konur sem eru þungaðar, hafa nýlega alið barn eða hafa barn á brjósti. Gerð verður nánari grein fyrir reglugerðinni hér á eftir.

Um 1. mgr. 11. gr. ffl. segir svo í athugasemdum við frumvarp það er varð að lögum um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000, en með ákvæðinu var verið að lögfesta ákveðin réttindi skv. tilskipun nr. 92/85/EBE:

Í ákvæðinu er lagt til að lögfest verði ákveðin réttindi samkvæmt tilskipun nr. 92/85/EBE um lögleiðingu ráðstafana til að auka öryggi og heilbrigði á vinnustöðum fyrir starfsmenn sem eru þungaðir, hafa nýlega alið börn eða hafa börn á brjósti. Þessar reglur koma nú fram í reglugerð nr. 679/1998, um ráðstafanir til þess að auka öryggi og heilbrigði á vinnustöðum fyrir starfsmenn sem eru þungaðir, hafa nýlega alið barn eða hafa barn á brjósti. Sú reglugerð er sett með stoð í 73. gr. laga um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum, nr. 46/1980, og með hliðsjón af framangreindri tilskipun. Gert er ráð fyrir að nánari útfærsla á efni tilskipunarinnar standi áfram í framangreindri reglugerð. Er þar meðal annars kveðið á um sérstakt mat á eðli hugsanlegrar hættu fyrir starfsmenn og um aðgerðir í kjölfar þess. Er með þessu átt við störf sem á grundvelli matsins eru talin leiða til þess að öryggi og heilbrigði þungaðrar konu, konu sem nýlega hefur alið barn eða hefur barn á brjósti er í hættu. Í reglugerðinni er fjallað nánar um hvernig standa skuli að ákvörðun um hvort nægilegt sé að breyta vinnuskilyrðum og/eða vinnutíma eða hvort frekari aðgerða þurfi við. Er meðal annars kveðið á um heimild vinnuveitanda til að leita umsagnar Vinnueftirlits ríkisins áður en ákvörðun er tekin um breytta vinnutilhögun starfsmanns eða leyfi. Þá er Tryggingastofnun ríkisins og/eða hlutaðeigandi starfsmanni heimilt að óska eftir því við Vinnueftirlit ríkisins að það endurskoði ákvörðun vinnuveitanda.

Í 2. mgr. 11. gr. ffl. kemur fram að þær breytingar, sem teljast nauðsynlegar á vinnuskilyrðum og/eða vinnutíma konu, sbr. 1. mgr., skulu ekki hafa áhrif á launakjör hennar til lækkunar eða önnur starfstengd réttindi.

Um 2. mgr. 11. gr. ffl. segir svo í athugasemdum með lagafrumvarpinu:

Í 2. mgr. er kveðið á um að þær breytingar á vinnuskilyrðum konu, sbr. 1. mgr., sem teljast nauðsynlegar skuli ekki hafa áhrif á launakjör hennar til lækkunar eða önnur starfstengd réttindi. Ákvæðið er efnislega samhljóða niðurlagi 6. gr. gildandi laga um fæðingarorlof. Það ákvæði tekur þó aðeins til þungaðra kvenna en hér er lagt til í samræmi við ákvæði tilskipunar nr. 92/85/EBE að sömu réttindi gildi fyrir konur sem hafa nýlega alið barn eða hafa barn á brjósti.

Í 3. mgr. 11. gr. ffl. segir að ef veita þurfi þungaðri konu leyfi frá störfum samkvæmt ákvæðinu eigi hún rétt á greiðslum, sbr. 13. gr.

Um 3. mgr. 11. gr. ffl. segir svo í athugasemdum með lagafrumvarpinu:

Í 3. mgr. er lagt til að þunguð kona eigi rétt á greiðslum líkt og hún væri í fæðingarorlofi þyki nauðsynlegt að veita henni leyfi frá störfum svo sem mælt fyrir um í 1. mgr. Hér er um að ræða verulega réttarbót frá þeim reglum sem nú gilda um greiðslur til þungaðra kvenna sem verða að fara í leyfi frá störfum verði ekki komið við breytingum á starfsháttum eða tilfærslum í starfi. Samkvæmt þeim reglum sem nú gilda, sbr. 3. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 679/1998, getur barnshafandi kona sem verður að fara í leyfi af öryggisástæðum sótt um greiðslur skv. 15. og gr. 16. gr. laga nr. 117/1993, um almannatryggingar. Samkvæmt þeim ákvæðum á barnshafandi kona rétt á fæðingarstyrk og fæðingardagpeningum í hámark 60 daga ef henni er nauðsynlegt að leggja niður störf meira en mánuði fyrir áætlaðan fæðingar tíma barns. Til viðbótar er heimilt samkvæmt þessum reglum að hefja greiðslu fæðingarstyrks og fæðingardagpeninga einum mánuði fyrir áætlaðan fæðingardag sem staðfestur skal með læknisvottorði. Heimildin til greiðslu skv. 3. mgr. er takmörkuð við þungaðar konur. Ástæðan er sú að kona sem hefur nýlega alið barn eða er með barn á brjósti á sjálfstæðan rétt samkvæmt frumvarpi þessu til þriggja mánaða fæðingarorlofs með greiðslum auk sameiginlegs réttar til þriggja mánaða til viðbótar með föður barnsins og nýtur þá greiðslna skv. 13. gr. Þó er vakin athygli á að jafnan er heimilt að veita konu sem er með barn á brjósti leyfi frá störfum, skv. 1. mgr., í svo langan tíma sem nauðsynlegt er til að vernda öryggi hennar og heilbrigði verði ekki við komið að breyta tímabundið vinnuskilyrðum og/eða vinnutíma hennar. Vari leyfið lengur en sá tími sem konan á rétt til og ætlar að taka í fæðingarorlof gerir frumvarpið ekki ráð fyrir sérstökum greiðslum á þeim grundvelli.

Af framangreindum ákvæðum 11. gr. ffl. og athugasemdum með lagafrumvarpinu verður vart annað ráðið en átt sé við starfsmenn en ekki sjálfstætt starfandi. Ákvæðinu hefur ekki verið breytt síðan það var lögfest með lögum 95/2000. Kristallast þetta í eftirfarandi reglugerðum sem settar hafa verið með stoð í lögum um fæðingar- og foreldraorlof.

Í 8. gr. reglugerðar nr. 1056/2004 um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks er fjallað um rétt þungaðra kvenna til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði vegna öryggis og heilbrigðis á vinnustöðum. Þar er m.a. fjallað um hvað starfsmaður þurfi að leggja fram vegna leyfisins svo og heimild Vinnumálastofnunar til að óska aðstoðar Vinnueftirlits ríkisins við að endurskoða ákvörðun vinnuveitanda um leyfisveitingu, sbr. 5. gr. reglugerðabreytingar nr. 75/2007.

Líkt og komið hefur fram hér að framan hefur félagsmálaráðherra gefið út sérstaka reglugerð vegna öryggis- og heilbrigðis á vinnustöðum, sbr. reglugerð nr. 931/2000. Í 2. gr. reglugerðarinnar er að finna skilgreiningar á hugtökunum „þunguð kona“, „kona sem hefur nýlega alið barn“ og „kona sem hefur barn á brjósti“. Í ákvæðinu segir orðrétt:

Þegar hugtökin „þunguð kona“, „kona sem hefur nýlega alið barn“ og „kona sem hefur barn á brjósti“ eru notuð í reglugerð þessari er átt við starfsmenn sem hafa greint vinnuveitanda sínum frá því ásigkomulagi sínu.

Í tilskipun ráðsins nr. 92/85/EBE frá 19. október 1992, um lögleiðingu ráðstafana til að auka öryggi og heilbrigði á vinnustöðum fyrir starfsmenn sem eru þungaðir, hafa nýlega alið börn eða hafa börn á brjósti (tíunda sértilskipun í skilningi 1. mgr. 16. gr. tilskipunar 89/391/EBE), sem ákvæði 11. gr. ffl. er byggt á kemur bersýnilega fram að tilskipunin eigi við um starfsmenn en ekki sjálfstætt starfandi. Má þess m.a. sjá fjölmörg merki í almennum athugasemdum Ráðs Evrópubandalaganna í inngangi að tilskipuninni. Í tilskipuninni sjálfri eru einnig fjölmörg ákvæði sem styðja það að tilgangurinn með henni hafi verið sá að tryggja rétt starfsmanna í aðildarríkjunum en ekki sjálfstætt starfandi. Segir m.a. í 1. tl. 1. gr.

Markmið með þessari tilskipun, sem er tíunda sértilskipun í skilningi 1. mgr. 16. gr. tilskipunar 89/391/EBE, er að gera ráðstafanir til að bæta á vinnustöðum öryggi og heilbrigði starfsmanna sem eru þungaðir, hafa nýlega alið börn eða hafa börn á brjósti.

Í 2. gr. tilskipunarinnar er að finna skilgreiningar þar sem vart verður annað séð en verið sé að fjalla um starfsmenn sem hafa vinnuveitendur og getur þ.a.l. ekki átt við um sjálfstætt starfandi. Í ákvæðinu segir m.a.:

Í tilskipun þessari er merking eftirfarandi hugtaka sem hér segir:

a) þungaður starfsmaður: þungaður starfsmaður sem greinir vinnuveitanda sínum frá ásigkomulagi sínu í samræmi við innlenda löggjöf og/eða venjur;

b) starfsmaður sem hefur nýlega alið barn: starfsmaður sem hefur nýlega alið barn í skilningi innlendrar löggjafar og/eða venja og greinir vinnuveitanda sínum frá ásigkomulagi sínu í samræmi við þessa löggjöf og/eða venjur;

c) starfsmaður sem hefur barn á brjósti: starfsmaður sem hefur barn á brjósti í skilningi innlendrar löggjafar og/eða venja og greinir vinnuveitanda sínum frá ásigkomulagi sínu í samræmi við þessa löggjöf og/eða venjur.

Í bréfi, dags. 8. ágúst 2008, sem undirritað er af maka kæranda og Hjúkrunarheimilinu B er starfsaðstæðum og aðbúnaði á hársnyrtistofu vistmanna við B lýst. Í bréfinu, í kæru og skv. fyrirtækjaskrá RSK kemur fram að X

 er einkahlutafélag kæranda og er hún eini starfsmaður þess. Hársnyrtistofan D er hins vegar verktaki hjá B. Ekkert ráðningarsamband er því á milli kæranda og B og því telst kærandi ekki starfsmaður B, skv. 2. mgr. 7. gr. (ffl.). Þar sem ekkert ráðningarsamband er á milli kæranda og B getur B heldur ekki veitt kæranda leyfi frá launuðum störfum vegna öryggis og heilbrigðis á vinnustöðum þar sem kærandi er ekki starfsmaður þess.

Með vísan til alls framangreinds telur Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóður að áðurnefnd bréf til kæranda, dags. 5. september 2008, beri með sér rétta ákvörðun.“

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dagsettu 8. október 2008, og henni gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Frekari athugasemdir bárust ekki frá kæranda.

Niðurstaða úrskurðarnefndarinnar:

Kæra varðar ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að synja kæranda um lengingu greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði á grundvelli 11. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.).

Í 1. mgr. 11. gr. ffl. segir að ef öryggi og heilbrigði þungaðrar konu, konu sem hefur nýlega alið barn eða konu sem er með barn á brjósti sé í hættu samkvæmt sérstöku mati skuli vinnuveitandi gera nauðsynlegar ráðstafanir til að tryggja öryggi konunnar með því að breyta tímabundið vinnuskilyrðum og/eða vinnutíma hennar. Verði því ekki við komið af tæknilegum eða öðrum gildum ástæðum skuli vinnuveitandi fela konunni önnur verkefni en að öðrum kosti veita henni leyfi frá störfum í svo langan tíma sem nauðsynlegt er til að vernda öryggi hennar og heilbrigði. Jafnframt segir í 1. mgr. 11. gr. að um framkvæmd ákvæðisins skuli fara eftir nánari reglum sem félagsmálaráðherra setji. Slíkar reglur hafa verið settar með stoð í 11. gr. ffl., 73. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum og með hliðsjón af tilskipun nr. 92/85/EBE í viðbæti við XVIII. viðauka samningsins um Evrópska efnahagssvæðið með reglugerð nr. 931/2000 um ráðstafanir til þess að auka öryggi og heilbrigði á vinnustöðum fyrir konur sem eru þungaðar, hafa nýlega alið barn eða haft barn á brjósti. Um gildissvið reglugerðarinnar og markmið segir í 1. gr. hennar að hún taki til kvenna sem eru starfsmenn og eru þungaðar, hafa nýlega alið barn eða hafa barn á brjósti og er markmið hennar að bæta öryggi og heilbrigði þeirra á vinnustöðum en ákvæði sama efnis var áður í eldri reglugerð nr. 679/1998 um sama efni. Samkvæmt 3. mgr. 11. gr. ffl. á þunguð kona rétt á greiðslum ef veita þarf henni leyfi frá störfum samkvæmt ákvæðinu, sbr. einnig 3. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 931/2000.

Í athugasemdum með 11. gr. ffl. segir meðal annars: „Í ákvæðinu er lagt til að lögfest verði ákveðin réttindi samkvæmt tilskipun nr. 92/85/EBE um lögleiðingu ráðstafana til að auka öryggi og heilbrigði á vinnustöðum fyrir starfsmenn sem eru þungaðir, hafa nýlega alið barn eða hafa barn á brjósti. Þessar reglur koma nú fram í reglugerð nr. 679/1998, um ráðstafanir til þess að auka öryggi og heilbrigði á vinnustöðum fyrir starfsmenn sem eru þungaðir, hafa nýlega alið barn eða hafa barn á brjósti.“ Í athugasemdunum er gert ráð fyrir að nánari útfærsla á efni tilskipunarinnar standi áfram í reglugerðinni nr. 679/1998.

Í 2. gr. tilskipunar nr. 92/85/EBE eru orðin „þungaður starfsmaður“ í tilskipuninni skýrð sem þungaður starfsmaður sem greinir vinnuveitanda sínum frá ásigkomulagi sínu í samræmi við innlenda löggjöf og/eða venjur. Samkvæmt því tekur tilskipunin til launþega en ekki sjálfstætt starfandi einstaklinga og leggur skyldur á vinnuveitendur þeirra. Í 2. mgr. 7. gr. ffl. segir: „Starfsmaður er í lögum þessum hver sá sem vinnur launuð störf í annarra þjónustu í a.m.k. 25% starfshlutfalli í hverjum mánuði. Þó á hugtakið starfsmaður í VII. kafla við um alla sem vinna launuð störf í annarra þjónustu.“

Þegar litið er til gildissviðs tilskipunar nr. 92/85/EBE, innleiðingar reglugerðarinnar í íslenskan rétt, orðalags ákvæðis 11. gr. ffl. og skilgreiningu orðsins starfsmaður í 2. mgr. 7. gr. laganna telur úrskurðarnefndin að sjálfstætt starfandi einstaklingur eigi ekki rétt til lengingar greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði á grundvelli 11. gr. ffl. Tilgangur 11. gr. ffl. samkvæmt athugasemdum í greinargerð er að lögfesta ákveðin réttindi samkvæmt tilskipun nr. 92/85/EBE. Að mati nefndarinnar ber að skýra ákvæði 11. gr. og gildissvið þess í samræmi við þá tilskipun og sama gildir um þær reglugerðir sem settar hafa verið vegna innleiðingar þeirrar tilskipunar.

Samkvæmt 3. mgr. 7. gr. ffl. er sjálfstætt starfandi einstaklingur sá sem starfar við eigin rekstur, án tillits til félagsforms, í því umfangi að honum er gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt ákvörðun skattyfirvalda, skil á tryggingagjaldi. Í athugasemdum í greinargerð segir að skilgreining á sjálfstætt starfandi einstaklingi sé efnislega samhljóða skilgreiningu á hugtakinu í reglugerð um bótarétt sjálfstætt starfandi einstaklinga úr Atvinnuleysistryggingasjóði nr. 740/1997, sem eigi sér stoð í lögum um atvinnuleysistryggingar, nr. 12/1997, með síðari breytingum. Tilvitnuð reglugerð hefur verið felld úr gildi en svohljóðandi orðskýring er nú í b-lið 3. gr. laga nr. 54/2006 um atvinnuleysistryggingar: „Sjálfstætt starfandi einstaklingur: Hver sá sem starfar við eigin atvinnurekstur eða sjálfstæða starfsemi eða starfar á vegum sameignarfélags, einkahlutafélags eða hlutafélags eða tengdra félaga, þar sem hann hefur ráðandi stöðu vegna eignar- eða stjórnunaraðildar, í því umfangi að honum er gert að standa mánaðarlega, eða með öðrum reglulegum hætti samkvæmt reglum fjármálaráðherra, skil á staðgreiðslu af reiknuðu endurgjaldi og tryggingagjaldi.“

Samkvæmt gögnum málsins er Hárstofan D. einkahlutafélag kæranda og hún ein eigandi hennar. Þá munu ekki aðrir en hún starfa hjá félaginu. Með hliðsjón af því telur úrskurðarnefndin að hún sé sjálfstætt starfandi einstaklingur en ekki starfsmaður í skilningi ffl. og tilskipunar 92/85/EBE og eigi þegar af þeirri ástæðu ekki rétt til lengingar fæðingarorlofs á grundvelli 11. gr. ffl.

Með hliðsjón af framanrituðu er hin kærða ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs staðfest.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs um að synja A um lengingu fæðingarorlofs er staðfest.

Guðný Björnsdóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson