Mál nr. 16/2005. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 2. ágúst 2005

í máli nr. 16/2005:

Verktækni ehf.

gegn

Rangárþingi ytra

Með bréfi 1. júní 2005 kærir Verktækni ehf. þá ákvörðun Rangárþings ytra að ganga til samninga við Þjótanda ehf. í kjölfar útboðs Rangárþings Ytra, auðkennt sem: ,,Öldur II. Gatnagerð og lagnir".

Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

Kærði krefst þess aðallega að kæru kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála. Til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Tekin var afstaða til stöðvunarkröfu kæranda með ákvörðun hinn 13. júní 2005. Með ákvörðuninni var kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar hafnað.

I.

Í mars 2005 bauð kærði út framkvæmdir við gatnagerð og lagnir vegna verks auðkennt sem ,,Öldur II. Gatnagerð og lagnir." Verkinu var skipt í liði A og B. Liður A miðaðist við hellulagðar gangstéttir en liður B við malbikaðar gangstéttir og átti kærði að velja um hvor hátturinn skyldi hafður á. Tilboð voru opnuð hinn 5. apríl 2005 og bárust tilboð frá níu bjóðendum. Tilboð kæranda í lið A nam kr. 44.038.350 og í lið B kr. 42.037.350 og voru þau í báðum tilvikum næstlægst. Tilboð Þjótanda ehf. nam kr. 45.436.300 í lið A og kr. 43.087.300 í lið B. Lægstbjóðandi var Jöfnun hf., en þar sem þau gögn sem fyrirtækið skilaði voru of gömul var ekki tekin afstaða til tilboða þess. Kærði kallaði eftir viðbótargögnum frá þeim fimm bjóðendum sem voru með lægstu tilboðin. Með bréfi, dags. 10. maí 2005, var kæranda tilkynnt að á fundi hreppsráðs kærða hinn 28. apríl 2005 hefði verið samþykkt tillaga um að taka tilboði Þjótanda ehf. í lið B. Jafnframt var tekið fram að þessi samþykkt hreppsráðs hefði verið samþykkt á fundi hreppsnefndar Rangárþings ytra hinn 4. maí 2005. Hinn 10. maí 2005 var undirritaður samningur á milli kærða og Þjótanda ehf. um hið kærða verk.

II.

Kærandi byggir kröfu sína um að kærði verði úrskurðaður til að semja við hann á því að tilboð hans í hið kærða verk hafi verið lægst. Kærandi vísar til þess að verulegur munur sé á milli tilboðs kæranda og Þjótanda ehf. Sé boð Þjótanda ehf. í hluta A kr. 1.397.950 hærra en boð kæranda og boð Þjótanda ehf. í hluta B kr. 1.049.950 hærra en boð kæranda. Hafi boð kæranda fullnægt skilyrðum útboðsskilmála, en samkvæmt 26. gr. laga nr. 94/2001 beri að tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast sé unnt. Samkvæmt 1. mgr. 50. gr. laganna skuli ganga út frá hagstæðasta boði við val á bjóðanda. Sé hagstæðasta boð í framangreindum skilningi það boð sem sé lægst að fjárhæð eða það boð sem fullnægi þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum. Samkvæmt 2. mgr. 50. gr. laganna sé óheimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram komi í útboðsgögnum,. sbr. 26. gr. þeirra. Þá skuli samanburður á tilboðum og ákvörðun um hvaða tilboði skuli tekið eða við hvern bjóðanda skuli samið fara fram á grundvelli útboðsskilmála, sbr. 16. gr. laga nr. 65/1993. Í þessu sambandi bendir kærandi einnig á að hann hafi mikla reynslu á því sviði sem hér um ræði, þ.e. á sviði vegagerðar og jarðvinnu.

Hvað varðar kröfu kæranda um að nefndin úrskurði að framgangur kærða eftir að tilboð voru opnuð þann 5. apríl 2005 hafi verið ólögmætur vísar kærandi til þess að hann hafi lögvarða hagsmuni af því að fá slíka staðfestingu þar sem hún sé grunnur að skaðabótakröfu á grundvelli 84. gr. laga nr. 94/2001, sbr. og 20. gr. laga nr. 65/1993. Samkvæmt 84. gr. laga nr. 94/2001, sbr. og 20. gr. laga nr. 65/1993, sé kaupandi skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir bjóðanda. Af gögnum málsins megi ráða að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn og að þeir möguleikar hafi skerst við brot kærða á þeim reglum sem um útboðið giltu. Kærandi byggir kröfu sína um álitsgjöf nefndarinnar að því er varðar skaðabótaskyldu kærða á ákvæðum 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Málskostnaðarkrafa kæranda styðst við 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 og vísar kærandi til þess að málatilbúnaður kærða sé allur með þeim hætti að óhjákvæmilegt hafi verið að kæra ákvörðun hans um að ganga til samninga við Þjótanda ehf., sbr. bréf kærða, dags. 10. maí 2005, til kæranda. Málið sé flókið og hagsmunir kæranda með þeim hætti að ríka nauðsyn hafi borið til að fela lögmanni hagsmunagæslu hans. Hafi málareksturinn því augljóslega talsverðan kostnað í för með sér fyrir kæranda.

Kærandi vísar til þess að samkvæmt reglugerð nr. 1012/2003 um opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) nemi viðmiðunarfjárhæð vegna þjónustu kr. 17.430.000, en kr. 435.750.000 vegna verksamninga. Telji kærði að þetta eigi að leiða til þess að málinu verði vísað frá kærunefnd útboðsmála þar sem augljóslega sé um að ræða verkframkvæmdir undir viðmiðunarfjárhæð Evrópska efnahagssvæðisins. Sé augljóst að kærði horfi til úrskurðar kærunefndar í máli nr. 13/2005, en þar hafi hins vegar verið um efnislega niðurstöðu að ræða þar sem tekist hafi verið á um hvort útboð ætti að fara fram eða ekki. Kærandi vísar til þess að hann hafi verið með næstlægsta boð í hluta A sem hafi numið kr. 44.038.350 eða 71,8% af áætluðum verkkostnaði og einnig í hluta B sem hafi numið kr. 42.037.350 eða 72,5% af áætluðum verkkostnaði. Boð Þjótanda ehf. í hluta A hafi verið kr. 1.397.950 hærra en boð kæranda eða kr. 45.436.300, þ.e. 74,1% af áætluðum verkkostnaði. Þá hafi boð Þjótanda ehf. í hluta B verið kr. 1.049.950 hærra en boð kæranda eða kr. 43.087.300, þ.e. 74,3% af áætluðum verkkostnaði. Þrátt fyrir að fallist yrði á að samningur kærða við Þjótanda ehf. sé verksamningur en ekki þjónustusamningur í skilningi laga um opinber innkaup nr. 94/2001 og reglna settum samkvæmt þeim þar sem kostnaðaráætlun kærða sé undir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 1012/2003, telur kærandi það ekki eiga að leiða til þess að nefndin geti ekki tekið efnislega afstöðu í málinu. Í því máli sem hér sé til úrlausnar hafi kærði kosið að láta fara fram útboð þrátt fyrir að viðmiðunarfjárhæðir gerðu það e.t.v. ekki skylt. Fyrst útboð hafi á annað borð farið fram verði auðvitað að fylgja þeim reglum sem um það gildi og telur kærandi að nefndin geti fyllilega tekið efnislega afstöðu til kæru hans. Kærði geti ekki látið fara fram útboð með formlegum hætti samkvæmt grein 2.2. í ÍST 30:2003, á grundvelli laga um opinber innkaup eins og skýrt komi fram í lið 1.2 í útboðslýsingu og svo sagt þegar honum henti að hann þurfi ekki að sæta lögunum eða reglunum vegna þess að kostnaðaráætlun nái ekki viðmiðunarfjárhæð.

III.

Kærði byggir frávísunarkröfu sína á því að málskotsréttur til kærunefndar sé ekki fyrir hendi. Vísað er til þess að í lögum um opinber innkaup nr. 94/2001 sé gerður greinarmunur á annars vegar opinberum innkaupum undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins sem sé fjallað um í 2. þætti laganna og opinberum innkaupum á Evrópska efnahagssvæðinu sem sé fjallað um í 3. þætti laganna. Í 10. gr. laganna segi að ákvæði 2. þáttar laganna taki ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra, annarra opinberra aðila á þeirra vegum, sbr. 2. mgr. 3. gr., eða samtaka sem þessir aðilar kunni að hafa með sér. Í 1. gr. reglugerðar nr. 1012/2003 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, komi fram að viðmiðunarfjárhæðir sveitarfélaga, stofnana þeirra og annarra opinberra aðila á þeirra vegum og samtaka sem þessir aðilar kunni að hafa með sér vegna verkframkvæmda skuli vera kr. 516.243.832. Kærði vísar til þess að kostnaðaráætlun vegna verksins, þ.e. annars vegar tilhögun A hafi verið kr. 61.327.400 og hins vegar tilhögun B hafi verið kr. 58.021.400. Þá hafi tilboð Þjótanda ehf., miðað við tilhögun B, sem samþykkt hafi verið numið kr. 43.087.300. Hið kærða útboð varði því augljóslega verkframkvæmdir undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Samkvæmt 2. mgr. 75. gr. laga nr. 94/2001 sé kærunefnd útboðsmála eingöngu bær til að fjalla um brot á lögum nr. 94/2001 og reglum settum samkvæmt þeim. Taki ákvæði laganna því ekki til útboðsins. Hafi kærandi ekki heimild til að kæra til kærunefndar útboðsmála þar sem hann njóti ekki réttinda samkvæmt lögunum, en það sé skilyrði þess að málskotsréttur sé fyrir hendi, sbr. 77. gr. laganna. Af því leiði að vísa beri kærunni frá nefndinni.

Verði ekki fallist á frávísun kærunnar byggir kærði á því að hafna beri öllum kröfum kæranda þar sem ákvæði laganna taki ekki til útboðsins. Verði ekki fallist á það bendir kærandi á ex tuto að hann hafi metið tilboð Þjótanda ehf. hagstæðast. Sé lítill munur á tilboði fyrirtækisins og kæranda. Tilhögun B hafi orðið fyrir valinu og hafi það tilboð Þjótanda ehf. sem samþykkt var numið kr. 43.087.300, en tilboð kæranda kr. 42.037.350. Hafi því einungis munað kr. 1.049.950 á tilboðunum. Hafa þurfi í huga að í tilboði Þjótanda ehf. sé gert ráð fyrir að vinna tæknimanna nemi kr. 1.200.000, en af þeim lið endurgreiðist virðisaukaskattur. Þessi liður hafi numið kr. 600.000 í tilboði kæranda. Sé munurinn á tilboðunum því minni eða um kr. 930.000. Tekið er fram að um hafi verið að ræða almennt útboð samkvæmt skilgreiningu ÍST 30:2003 og hafi það verið auglýst og kynnt sem slíkt, sbr. lið 1.2 í útboðslýsingu og verkskilmálum. Hafi kærða því verið frjálst að taka hvaða tilboði sem var eða hafna öllum, sbr. grein 9.2 í ÍST 30. Í ljósi þessa, reynslu og þekkingar Þjótanda ehf. á staðháttum og aðstæðum, sem og reynslu af verkum fyrirtækisins í sveitarfélaginu hafi kærði ákveðið að taka tilboði fyrirtækisins.

IV.

Kærði í máli þessu er sveitarfélag og fellur hann því undir þá aðila sem tilgreindir eru í 10. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Samkvæmt 10. gr. laganna taka ákvæði 2. þáttar laganna ekki til innkaupa kærða. Eiga lögin því aðeins við um innkaup hans ef þau ná viðmiðunarfjárhæðum 3. þáttar laganna, sbr. 56. gr. þeirra. Þó ber að hafa í huga að sveitarfélög, stofnanir þeirra, aðrir opinberir aðilar á þeirra vegum eða samtök þessara aðila geta ákveðið að bjóða út innkaup sem ekki ná viðmiðunarfjárhæðum á Evrópska efnahagssvæðinu samkvæmt 66. gr. laganna og gilda þá ákvæði 3. þáttar laga nr. 94/2001 um slík innkaup. Samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 1012/2003 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, sbr. 1. gr. reglugerðar nr. 429/2004, er viðmiðunarfjárhæð vegna verkframkvæmda kr. 435.750.000. Hið kærða útboð snýst um framkvæmdir við gatnagerð og lagnir og er því um að ræða verksamning í skilningi laga nr. 94/2001 og reglna settum samkvæmt þeim. Að virtum þeim tilboðum sem gerð voru í verkið er ljóst að umrætt útboð var undir þessari viðmiðunarfjárhæð. Þá verður ekki ráðið að útboðið hafi þrátt fyrir það verið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu í samræmi við 66. gr. laganna. Samkvæmt því sem að framan greinir giltu ákvæði laga nr. 94/2001 um opinber innkaup ekki um hið kærða útboð.

Kærunefnd útboðsmála er aðeins bær til að fjalla um brot á lögum nr. 94/2001 og reglum settum samkvæmt þeim, sbr. 2. mgr. 75. gr. laganna. Í ljósi þess að lög nr. 94/2001 giltu ekki um umrætt útboð getur nefndin ekki tekið efnislega afstöðu til kærunnar. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Verktækni ehf., vegna útboðs Rangarárþings ytra, auðkennt sem: ,,Öldur II. Gatnagerð og lagnir" er hafnað.

                                                                               Reykjavík, 2. ágúst 2005.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 2. ágúst 2005.