Mál nr. 14/2006. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 23. ágúst 2006
í máli nr. 14/2006:
Norðlensk hús ehf.
gegn
Eyjafjarðarsveit
Með bréfi 9. júní 2006 kæra Norðlensk hús ehf. samþykkt sveitarstjórnar Eyjafjarðarsveitar um að samþykkja tillögu skólanefndar kærða um að samið verið við SBA-Norðurleið vegna útboðs auðkennt sem ,,Skólaakstur fyrir Hrafnagilsskóla“.
Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð kærða við SBA-Norðurleið eða eftir atvikum við aðra aðila um skólaakstur fyrir Hrafnagilsskóla, sbr. 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Þá krefst kærandi þess að felld verði úr gildi ákvörðun sveitarstjórnar kærða um að semja við SBA-Norðurleið um skólaakstur við Hrafnagilsskóla, sbr. 1. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Þá er þess krafist að nefndin felli úr gildi þá ákvörðun vinnuhóps sem annaðist hið kærða útboð að dæma ógilt tilboð kæranda, sbr. 1. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Þá er þess krafist að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Loks er þess krafist að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.
Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst hann þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð, sbr. 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.
Tekin var afstaða til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar með ákvörðun 20. júní 2006 og var henni hafnað.
I.
Í febrúar 2006 óskaði kærði eftir tilboðum í skólaakstur með nemendur í Hrafnagilsskóla og var útboðið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Um var að ræða sex akstursleiðir með samtals um 150 nemendur og var heimilt að bjóða í einstakar leiðir, nokkrar saman eða allar. Skólaaksturinn var boðinn út til fjögurra ára með möguleika á framlengingu um eitt ár í senn að hámarki tvisvar sinnum. Í lið 1.2.1 í útboðslýsingu var fjallað um kröfur til hæfis bjóðenda. Kom þar fram að bjóðendur þyrftu að hafa jákvætt eigið fé, að minnsta kosti tveggja ára reynslu af akstri fólksflutninga sambærilegum þeim sem tilboð þeirra næði til og sýna fram á með vottorðum frá þar til bærum yfirvöldum að bifreiðar þeirra væru útbúnar samkvæmt lögum og reglugerðum. Tilboð voru opnuð 19. apríl 2006 og skiluðu sjö bjóðendur inn tilboðum. Kærandi bauð í leiðir 4, 5 og 6 og var tilboð hans í leið 6 lægst. Í tilkynningu kærða, dags. 4. maí 2006, um niðurstöðu á úrvinnslu tilboða kom fram að tilboð frá kæranda og Sportrútunni ehf. hefðu verið dæmd ógild þar sem þau hefðu ekki staðist þær kröfur sem gerðar væru um reynslu bjóðenda í lið 1.2.1 í útboðslýsingu. Var jafnframt tekið fram að gengið yrði til viðræðna við SBA-Norðurleið á grundvelli frávikstilboða 1 og 2 sem hljóði upp á kr. 511.840 á viku í allan akstur skólans. Með bréfi kærða til kæranda, dags. 16. maí 2006, var tilkynnt að sveitarstjórn kærða hefði samþykkt tillögu skólanefndar um að semja við SBA-Norðurleið um skólaakstur við Hrafnagilsskóla. Bréfinu fylgdi fyrrnefnd niðurstaða um úrvinnslu tilboða þar sem fram kom að tilboð kæranda hefði verið dæmt ógilt.
II.
Kærandi byggir á því að samþykkt kærða um að semja við SBA-Norðurleið sé ólögmæt og að jafnframt hafi verið ólögmætt að telja tilboð hans ógilt. Hafi hann átt lægsta tilboðið í akstursleið 6 og kærða borið að samþykkja það tilboð, sbr. einkum 26. og 50. gr. laga nr. 94/2001. Hafi samþykkt kærða byggt á því að kærandi hafi ekki haft tveggja ára reynslu ,,af akstri fólksflutninga“, sbr. lið 1.2.1 í útboðslýsingu. Sé þetta skilyrði í útboðslýsingu ólögmætt og hafi kærða því verið óheimilt að byggja niðurstöðu útboðsins á því. Sé skilyrðið ekki í samræmi við VI. kafla laga nr. 94/2001 sem hafi að geyma ákvæði um hæfi bjóðenda, en þar komi fram að bjóðandi skuli uppfylla kröfur verkkaupa um fjárhagslega og tæknilega getu til að framkvæma verkið. Hins vegar sé ekki að finna í lögunum ákvæði sem heimili verkkaupa að útiloka nýja aðila frá því að bjóða í verk af þeirri ástæðu einni að þeir hafi ekki áður sinnt slíkum verkum. Uppfylli kærandi skilyrði laganna um fjárhagslega getu og hafi hann lagt fram gögn því til stuðnings og jafnframt til stuðnings því að hann hafi tæknilega getu til að framkvæma verkið. Þá hafi kærandi upplýst kærða um að starfsmenn hans hefðu mikla reynslu af því að sinna akstri. Beri að túlka fyrrgreint ákvæði útboðslýsingar þar sem segi að bjóðandi hafi ,,reynslu af akstri við fólksflutninga“ með þeim hætti að átt sé við að þeir sem sinni akstri á vegum bjóðanda hafi a.m.k. tveggja ára reynslu af akstri við fólksflutninga. Leiði af sjálfu sér að einkahlutafélög geti ekki haft reynslu af akstri við fólksflutninga, enda aki þau ekki bifreiðum heldur ökumenn á vegum þeirra. Beri að túlka ákvæðið með þessum hætti enda sé sú túlkun eðlilegust og í samræmi við ákvæði laga nr. 94/2001. Þá njóti kærandi vafa um skýringu á skilmálum útboðsins. Hafi hann lagt fram upplýsingar yfir bifreiðar sem hann hefði til verksins og yfir ökumenn, þ. á m. ökumann sem hafi reynslu af akstri hópbifreiða frá árinu 1992. Uppfylli hann því augljóslega skilyrði útboðslýsingar.
Byggt er á því að fyrirætlun kærða um að semja við SBA-Norðurleið um allan akstur fyrir Hrafnagilsskóla brjóti gegn lögum nr. 94/2001 og útboðslýsingu. Þá muni fyrirhugaður samningur brjóta gróflega gegn lögmætum hagsmunum kæranda. Hafi boð kæranda í akstursleið 6 verið hagkvæmasta boðið og geri útboðslýsing ráð fyrir að boð í hverja leið verði metin sérstaklega. Þá sé fjárhagslega hagkvæmara fyrir kærða að semja við kæranda um akstursleið 6 og við þá bjóðendur sem buðu lægst í aðrar leiðir, heldur en að semja um allan akstur við SBA-Norðurleið.
Áréttað er að kæra hafi komið fram innan kærufrests. Kæranda hafi fyrst orðið kunnugt um samþykkt sveitarstjórnar kærða um að semja við SBA-Norðurleið, dags. 9. maí 2006, og niðurstöðu vinnuhóps, dags. 4. maí 2006, er hann móttók bréf sveitarstjórnar, dags. 16. maí 2006, hinn 17. maí 2006. Með því bréfi hafi honum verið kynnt sú ákvörðun kærða að meta tilboð hans ógilt og að fyrirhugað væri að semja við SBA-Norðurleið. Hafi kæran því komið fram innan fjögurra vikna frá því að kæranda var tilkynnt um þá niðurstöðu kærða að meta tilboð hans ógilt og að ætlunin væri að semja við SBA-Norðurleið um aksturinn. Til stuðnings því að kæra hafi borist innan kærufrests er vísað til úrskurðar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 26/2005.
Lögð er áhersla á að tilboð kæranda hafi aðeins verið metið ógilt á þeim grundvelli að hann hafi ekki uppfyllt skilyrði liðar 1.2.1 í útboðslýsingu um að hafa að minnsta kosti tveggja ára reynslu af akstri við fólksflutninga. Verði ákvæðið aðeins skilið svo að þeir sem starfi við akstur á vegum t.d. einkahlutafélags sem bjóði í verkið uppfylli skilyrðið. Sé sú túlkun augljós þegar af þeirri ástæðu að einkahlutafélag geti ekki öðlast reynslu af akstri fólkflutningsbifreiða, þar sem aðeins einstaklingar geti öðlast þá reynslu. Hitt sé annað mál að einkahlutafélag geti öðlast reynslu af rekstri fyrirtækis á sviði fólksflutninga, en áréttað er að ekki hafi verið áskilið að bjóðendur hefðu reynslu af slíkum rekstri heldur aðeins reynslu af akstri fólkflutningsbifreiða í útboðslýsingu. Kærandi telur úrskurð í máli nr. 32/2005 ekki hafa nokkra þýðingu, enda hafi í því máli verið fjallað um skilmála sem kveðið hafi á um að bjóðandi hefði flugrekstrarleyfi en ekki reynslu af að stjórna flugvélum.
Vísað er til þess að í athugasemdum kærða komi fram að hann telji kæranda ekki hafa haft almennt rekstrarleyfi Vegagerðarinnar, en kærði hafi leitað upplýsinga hjá Vegagerðinni um þetta atriði eftir að kæra kom fram. Lögð er áhersla á að kærði hafi ekki metið tilboð kæranda ógilt á þeim grunni að hann hefði ekki rekstrarleyfi Vegagerðarinnar og beri því þegar að hafna fyrrgreindri málsástæðu kærða. Þá hafi ekki komið fram í útboðslýsingu að rekstarleyfi þyrfti að liggja fyrir við gerð tilboðs í verkið. Uppfylli kærandi öll skilyrði til að fá útgefið rekstrarleyfi og geti fengið það á skömmum tíma. Í ljósi þess að ekki var gert að skilyrði að rekstrarleyfi lægi fyrir hafi kærða borið að beina fyrirspurn um þetta atriði til kæranda hafi það getað haft áhrif á ákvörðun kærða um að meta tilboð hans ógilt. Það hafi kærði hins vegar ekki gert, enda hafi þetta engin áhrif haft ákvörðun hans um að meta tilboð kæranda ógilt. Hafi kærða á grundvelli rannsóknarreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993 borið að rannsaka sérstaklega hvort kærandi uppfyllti skilyrði þess að fá útgefið rekstrarleyfi, hefði það ráðið einhverju um ákvörðun kærða.
III.
Kærði vísar til þess að samkvæmt lið 1.2.1 í útboðslýsingu hafi verið gerð sú krafa að bjóðendur hefðu að minnsta kosti tveggja ára reynslu af sambærilegum akstri. Hafi sú krafa verið gerð á grundvelli 31. gr. laga nr. 94/2001 og verði hún að teljast eðlileg þar sem um akstur skólabarna sé að ræða, sbr. einnig úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 26/2005. Í lið 1.1.3 í útboðslýsingu hafi bjóðendum verið bent á að þeir skuli senda skriflega fyrirspurn til kærða ef þeir óskuðu nánari upplýsinga eða frekari skýringa á útboðsgögnum eða ef þeir yrðu varir við ósamræmi í þeim sem gæti haft áhrif á tilboðsfjárhæð. Hafi engin slík fyrirspurn eða athugasemd borist. Í lið 1.2.3 í útboðslýsingu hafi verið fjallað um réttarúrræði bjóðenda og komið fram að kæra skyldi borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða hefði mátt vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann teldi brjóta gegn réttindum sínum. Hafi kærandi keypt útboðsgögn 6. mars 2006 og kærufrestur vegna ákvæða útboðsgagna því runnið út 4. apríl 2006. Hafi kæra hins vegar verið afhent kærunefnd útboðmála 8. júní 2006 og beri því að vísa henni frá.
Tekið er fram að með framangreindum ákvæðum hafi kærði uppfyllt leiðbeiningarskyldu sína gagnvart bjóðendum. Í lið 1.1.8 í útboðslýsingu hafi þess verið krafist að bjóðendur sendu meðal annars inn með tilboðum sínum samandregin yfirlit þar sem gerð væri grein fyrir sambærilegum verkefnum sem þeir hefðu unnið síðastliðin tvö ár, en tekið hafi verið fram að gerðu þeir það ekki ættu þeir á hættu að tilboð þeirra yrðu dæmd ógild. Í fylgigögnum með tilboði kæranda hafi komið fram að fyrirtækið væri það ungt og verkefni þess svo fá að það hefði ekki umbeðna reynslu. Einnig hafi þar komið fram að sem stæði hefði fyrirtækið enga starfsmenn en samnýtti starfsmenn með öðru fyrirtæki. Samkvæmt útskrift úr Fyrirtækjaskrá hafi fyrirtækið verið stofnað í desember 2005 og uppfylli það því ekki kröfu útboðslýsingar um tveggja ára reynslu. Hvað varði fullyrðingu kæranda um að starfsmaður hans hafi umbeðna reynslu sé því til að svara að ef kaupandi hefði ætlað að meta þá reynslu hefði honum borið að geta þess í útboðsgögnum, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 32/2005. Vísað er til þess að í lið 1.1.2 í útboðslýsingu séu tilgreind lög nr. 73/2001 um fólksflutninga, vöruflutninga og efnisflutninga á landi. Samkvæmt 4. gr. laganna beri þeim sem annist fólksflutninga að hafa almennt rekstrarleyfi frá Vegagerðinni, en samkvæmt upplýsingum frá Vegagerðinni hafi kærandi ekki fengið slíkt leyfi. Loks er kröfum kæranda um skaðabætur mótmælt þar sem kærandi hafi ekki sýnt fram á að lagaskilyrði séu uppfyllt. Kröfu um greiðslu kostnaðar kæranda fyrri að hafa haft kæruna uppi er jafnframt mótmælt.
IV.
Af gögnum málsins og athugasemdum málsaðila verður ráðið að kæranda hafi fyrst með bréfi kærða, dags. 16. maí 2006, orðið kunnugt um samþykkt sveitarstjórnar kærða um að semja við SBA-Norðurleið og það mat vinnuhóps kærða að tilboð kæranda væri ógilt. Kæra, sem beinist að ákvörðun kærða um að meta tilboð kæranda ógilt, er dagsett 9. júní 2006 og kom hún því fram innan kærufrests, sbr. 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Ekki eru efni til að vísa kæru frá þar sem kærandi hafi keypt útboðsgögn 6. mars 2006 og kærufrestur vegna ákvæða þeirra því verið liðinn, enda beinist kæra ekki að ákvæðum útboðslýsingar sem slíkum.
Ágreiningur aðila snýr að því hvort kærandi hafi uppfyllt kröfu liðar 1.2.1 í útboðslýsingu um að bjóðandi skuli hafa ,,a.m.k. tveggja ára reynslu af akstri við fólksflutninga sé sambærileg og tilboð hans nær til”. Fyrir liggur að tilboð kæranda var metið ógilt þar sem ekki var talið að fyrirtækið uppfyllti þetta skilyrði. Var sú afstaða kærða byggð á því að samkvæmt útskrift úr fyrirtækjaskrá hefði fyrirtækið verið stofnað í desember 2005 og gæti því ekki búið yfir áskilinni tveggja ára akstursreynslu. Kærandi byggir á því að hann hafi uppfyllt umrætt skilyrði útboðslýsingar þar sem túlka beri ákvæðið með þeim hætti að þeir sem sinni akstri á vegum bjóðanda þurfi að hafa a.m.k. tveggja ára reynslu af akstri við fólksflutninga, enda geti einkahlutafélög ekki sjálf haft reynslu af akstri þar sem þau aki ekki bifreiðum heldur ökumenn á vegum þeirra. Hafi kærandi lagt fram upplýsingar um ökumenn, þ. á m. ökumann sem hafi ekið hópbifreiðum frá árinu 1992, og uppfylli fyrirtækið því augljóslega umrætt skilyrði.
Verkkaupum í opinberum innkaupum er heimilt að setja ákveðin lágmarksskilyrði um fjárhagslegt og tæknilegt hæfi bjóðenda, sbr. 30. og 31. gr. laga nr. 94/2001. Krafa liðar 1.2.1 í útboðslýsingu um tveggja ára reynslu bjóðanda af akstri við fólksflutninga var sett með stoð í 31. gr. laganna. Verkkaupum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um hvaða kröfur þeir geri til hæfis bjóðenda að þessu leyti. Hins vegar er sú skylda lögð á verkkaupa að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða kröfur gerðar eru til hæfis bjóðenda. Er það nauðsynlegt til að takmarka vald þeirra til að túlka kröfurnar eftir eigin höfði eftir að tilboð hafa verið opnuð og er það jafnframt í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gegnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 11. gr. laga nr. 94/2001. Bjóðendur verða að geta gert sér grein fyrir því hvaða kröfur eru gerðar til hæfis þeirra og verkkaupi verður einnig, eftir því sem kostur er, að meta hæfi bjóðenda eftir hlutlægum mælikvörðum. Vafa um skýringu á hæfiskröfum verður samkvæmt því að túlka bjóðendum í hag og verður verkkaupi að bera hallann af ónákvæmni í útboðsgögnum að þessu leyti. Þær kröfur sem gerðar eru til verkkaupa um skýrleika við skilgreiningu hæfiskrafna eru því sambærilegar þeim sem gerðar eru til verkkaupa við val á tilboðum samkvæmt 50. gr., sbr. 26. gr. laga nr. 94/2001. Umrædd krafa liðar 1.2.1 í útboðslýsingu er orðuð með þeim hætti að bjóðandi þurfi að hafa a.m.k. tveggja ára reynslu af akstri við fólksflutninga sambærilegri og tilboð hans nær til.
Eðli málsins samkvæmt verður að fallast á með kæranda að fyrirtæki öðlist ekki sjálf slíka akstursreynslu, heldur þeir ökumenn sem sinna akstri á þeirra vegum. Var því ekki loku fyrir það skotið að bjóðendur túlkuðu skilyrðið með þeim hætti að það væri uppfyllt hefðu ökumenn sem störfuðu á þeirra vegum þá reynslu sem gerð var krafa um. Í öllu falli var til staðar vafi um hvernig túlka bæri skilyrðið og er það mat kærunefndar útboðsmála að kærði hafi að þessu leyti ekki tilgreint kröfur til hæfis bjóðenda með eins nákvæmum hætti og unnt var, sbr. 26. gr. laga nr. 94/2001. Verður því talið að kærða hafi verið óheimilt að meta tilboð kæranda ógilt á þeim grundvelli sem gert var.
Kærandi hefur krafist þess að ákvörðun kærða um að semja við SBA-Norðurleið um skólaakstur við Hrafnagilsskóla verði felld úr gildi. Hann hefur jafnframt krafist þess að ákvörðun vinnuhóps kærða um að dæma tilboð hans ógilt verði felld úr gildi. Fyrir liggur að verksamningur var undirritaður á milli kærða og SBA-Norðurleiðar hinn 24. maí 2006. Samkvæmt 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001 verður sá samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt. Verður því að hafna framangreindum kröfum kæranda.
Kærandi hefur jafnframt krafist þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart honum, sbr. 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Í 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um brot á lögum nr. 94/2001 eða reglum settum samkvæmt þeim að ræða. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Því hefur þegar verið slegið föstu að um brot á lögum um opinber innkaup nr. 94/2001 hafi verið að ræða. Telja verður að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda, enda var tilboð hans í leið 6 lægst og verður ekki annað séð en að það hafi verið í samræmi við útboðslýsingu. Að mati nefndarinnar er einsýnt að möguleikar kæranda skertust við framangreint brot kærða. Með vísan til þessa lætur nefndin uppi það álit sitt að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í hinu kærða útboði, sbr. 1. mgr. 84. gr. og 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.
Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda kr. 200.000 í kostnað við að hafa kæruna uppi. Hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.
Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt 2. málslið 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Skilyrðum ákvæðisins er ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.
Úrskurðarorð:
Kröfu kæranda, Norðlenskra húsa ehf., um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða, Eyjafjarðarsveitar, um að semja við SBA-Norðurleið vegna útboðs auðkennt sem ,,Skólaakstur fyrir Hrafnagilsskóla“, er hafnað.
Kröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun vinnuhóps á vegum kærða um að dæma tilboð kæranda ógilt er hafnað.
Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í hinu kærða útboði.
Kærði greiði kæranda kr. 200.000, að meðtöldum virðisaukaskatti, vegna kostnaðar við að hafa kæru í málinu uppi.
Reykjavík, 23. ágúst 2006.
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 23. ágúst 2006.