12. febrúar 2019

Nr. 61/2019 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 12. febrúar 2019 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 61/2019

í stjórnsýslumáli nr. KNU19010004

Kæra […]

og barna hans

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 2. janúar 2019 kærði […], sem að sögn er fæddur […], ríkisborgari Afganistan (hér eftir kærandi) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 14. desember 2018, um að taka ekki til efnismeðferðar umsóknir hans og barna hans, […], fd. […], ríkisborgara Afganistan (hér eftir A) og […], fd. […], ríkisborgara Afganistan (hér eftir B), um alþjóðlega vernd á Íslandi og vísa þeim frá landinu.

Þess er krafist að hinar kærðu ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að stofnuninni verði gert að taka umsóknir kæranda og barna hans um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar, í fyrsta lagi á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 1. mgr. 42. gr. laganna, og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og í öðru lagi á grundvelli 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi þann 2. ágúst 2018 og f.h. barna sinna. Við leit að fingraförum kæranda í Eurodac gagnagrunninum, þann 3. ágúst 2018, kom í ljós að fingraför hans höfðu verið skráð í grunninn af yfirvöldum í Grikklandi og að hann nyti þar alþjóðlegrar verndar. Í kjölfarið var grískum stjórnvöldum send beiðni um upplýsingar um stöðu kæranda þar í landi. Í svari grískra yfirvalda, dags. 19. september 2018, kom fram að kæranda og börnum hans hefði verið veitt réttarstaða flóttamanns 6. október 2017 og að þeir væru með gilt dvalarleyfi í Grikklandi til 6. nóvember 2020. Þá framvísaði kærandi grísku flóttamannavegabréfi með gildistíma til 31. maí 2023 og f.h. A og B með gildistíma til 31. maí 2021. Þá framvísaði kærandi grískum dvalarleyfisskírteinum sem gáfu til kynna að kærandi og börn hans væru með gilt dvalarleyfi þar í landi til 6. nóvember 2020. Kærandi kom til viðtals hjá Útlendingastofnun, m.a. þann 11. október 2018, ásamt löglærðum talsmanni sínum. Þá komu A og B til viðtals hjá Útlendingastofnun þann 6. nóvember 2018 ásamt löglærðum talsmanni sínum. Útlendingastofnun ákvað þann 14. desember 2018 að taka ekki umsóknir kæranda og barna hans um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar og að þeim skyldi vísað frá landinu. Ákvarðanirnar voru birtar fyrir kæranda þann 18. desember 2018 og kærði kærandi ákvarðanirnar þann 2. janúar 2019 til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kæranda barst kærunefnd 10. janúar 2019 ásamt fylgigögnum. Þá bárust frekari gögn frá kæranda þann 11. febrúar 2019.

III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kom fram að kæranda og börnum hans hefði verið veitt alþjóðleg vernd í Grikklandi. Umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd yrðu því ekki teknar til efnismeðferðar, sbr. a-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda fæli flutningur kæranda og barna hans til Grikklands ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. mgr. 36. gr. laganna. Þá hefðu kærandi og börn hans ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að þeir fengju hér vernd eða að sérstakar aðstæður væru fyrir hendi þannig að taka bæri umsóknir þeirra til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kæranda og börnum hans var vísað frá landinu, sbr. c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, og skyldu þeir fluttir til Grikklands.

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar í málum barnanna A og B kom fram að það væri niðurstaða stofnunarinnar, með vísan til niðurstöðu í máli föður þeirra, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, útlendingalaga og barnaverndarlaga nr. 80/2002, að hagsmunum þeirra væri best borgið með því að fylgja honum til Grikklands.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda og barna hans er vísað til endurrita af viðtölum þeirra hjá Útlendingastofnun. Í viðtali við kæranda hafi hann aðspurður um heilsufar svarað því að hann væri þunglyndur, mjög stressaður og kvíðinn vegna stöðu þeirra feðga. Hann hafi horft upp á fólk slást og deyja í Grikklandi og fundið fyrir miklu öryggisleysi þar í landi. Þá mótmælti kærandi því að vera sendur aftur til Grikklands. Þar óttist hann heimilisleysi og fái ekki stuðning eða hjálp frá grískum stjórnvöldum. Kærandi lýsir því að þeir feðgarnir hafi búið í gámum í flóttamannabúðum og einungis fengið smávægilegan fjárstuðning frá Sameinuðu þjóðunum. Hann óttist það að missa réttinn til dvalar í búðunum auk fjárstuðningsins. Þá upplifi kærandi mikla fordóma og mismunun í Grikklandi auk þess sem kærandi kveður að hann hafi upplifað ofsóknir og pyndingar í heimaríki sínu vegna uppruna síns, en hann tilheyri minnihlutahópi Hazara. Í viðtali A og B hjá Útlendingastofnun hafi komið fram lýsing á aðstæðum þeirra í flóttamannabúðunum og aðbúnaðinum í gámunum þar sem þeir bjuggu. Þá hafi þeir báðir t.d. greint frá takmarkaðri skólagöngu í Grikklandi og lýst yfir löngun sinni um að fá að vera lengur hér á landi.

Kærandi telur að í ljósi stöðu feðganna og andlegra veikinda kæranda að þeir séu í sérstaklega viðkvæmri stöðu í skilningi 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Kærandi vísar til fylgigagna með greinargerð sinni en þar sé að finna umsögn sálfræðings, þar sem fram komi að A og B eigi að baki erfiða tíma í flóttamannabúðum og búi við skólarof. Þeir aðlagist vel lífinu á Íslandi en kærandi kveði að aðstæður í Grikklandi séu síst tveimur ungum drengjum boðlegar. Kærandi leggur áherslu á að skv. 1. mgr. 25. gr. laga um útlendinga skuli stjórnvöld tryggja að fram fari, með aðstoð viðeigandi sérfræðinga, einstaklingsbundin greining á því hvort kærandi teljist vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Þá hafi löggjafinn mælt fyrir um aðkomu sérfræðinga við matið. Kærandi fari fram á að framkvæmt verði formlegt mat barnasálfræðings eða geðlæknis svo að sérfræðimat á stöðu drengjanna liggi fyrir, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga.

Þá leggur kærandi áherslu á skyldu kærunefndar útlendingamála til að gæta sérstaklega að hagsmunum A og B. Þeir eigi rétt á því einstaklingsbundna mati sem lög um útlendinga kveði á um. Nauðsynlegt sé að meta hvað sé drengjunum fyrir bestu og huga síðan að því að tryggja einingu fjölskyldunnar. Kærandi vísar til upplýsinga frá Alþjóðaheilbrigðisstofnuninni þar sem fram komi að börn skuli búa við aðstæður þar sem þau eigi möguleika á að þroskast eins og best verði á kosið. Þá teljist börn ávallt til sérstaklega viðkvæms hóps og beri íslenskum stjórnvöldum að hafa það sem er barni fyrir bestu í forgangi þegar teknar séu ákvarðanir um málefni þess. Kærandi vísar í því sambandi til ýmissa innlendra lagaákvæða og ákvæða alþjóðlegra samninga sem Ísland er aðili að auk tilskipana Evrópusambandsins. Kærandi telur að það sé ekki A og B fyrir bestu að vera sendir aftur til Grikklands, jafnvel þó að þeir verði í fylgd föður síns. Kærandi gerir auk þess alvarlegar athugasemdir við að í ákvörðunum Útlendingastofnunar í málum A og B sé ekki að finna sjálfstæða umfjöllun um hagsmuni þeirra eða rökstuðning fyrir utan staðhæfingu þess efnis að það sé best að þeir fylgi föður sínum til Grikklands.

Í greinargerð er gerð grein fyrir aðstæðum, aðbúnaði og réttarstöðu þeirra sem hlotið hafa alþjóðlega vernd í Grikklandi og er vísað í því sambandi til fjölda skýrslna alþjóðlegra stofnana og frjálsra félagasamtaka. Í greinargerð sinni vísar kærandi m.a. til skýrslu mannréttindafulltrúa Evrópuráðsins frá 6. nóvember 2018. Þar komi fram að aðbúnaður umsækjenda um alþjóðlega vernd í flóttamannabúðum sé mjög slæmur. Plássleysi sé mikið og skortur á nauðsynlegri heilbrigðis- og félagslegri þjónustu. Þá sé aðgengi að atvinnu í Grikklandi takmarkað og mikið um fordóma í garð flóttamanna. Kærandi bendir á að íslensk stjórnvöld hafi ekki sent umsækjendur um alþjóðlega vernd til Grikklands síðan í október 2010 á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar og að heimildir beri með sér að staða einstaklinga með alþjóðlega vernd í Grikklandi sé síður en svo betri en staða umsækjenda. Þá kveður kærandi að einstaklingar með alþjóðlega vernd, sem sendir séu aftur til Grikklands, eigi á hættu að dveljast á götunni án þjónustu, matar og drykkja.

Kröfu sína um efnismeðferð byggja kærandi og börn hans í fyrsta lagi á því að ótækt sé að beita heimild a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga þar sem þeir njóti verndar 1. mgr. 42. gr., sbr. 3. mgr. 36. gr. laganna. Kærandi bendir á að íslenska ríkið sé bundið af grundvallarreglunni um non-refoulement þar sem lagt sé bann við því að senda einstakling þangað sem líf hans eða frelsi kann að vera í hættu. Kærandi telji að túlkun íslenskra stjórnvalda á dómum Mannréttindadómstóls Evrópu sé röng og að með núverandi framkvæmd firri þau sig ábyrgð skv. framangreindri grundvallarreglu langt umfram efni. Telur kærandi að við endursendingu til Grikklands muni lífsgæði hans og sona hans ekki aðeins versna verulega heldur muni lífskjör þeirra ekki ná því lágmarki sem 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu kveði á um. Grísk stjórnvöld hafi hvorki boðið kæranda og börnum hans fræðslu né aðstoð eftir að þeim hafi verið veitt alþjóðleg vernd. Þá hafi fjárhagsaðstoð og heilbrigðisþjónusta Sameinuðu þjóðanna verið tímabundin og kærandi og synir hans átt á hættu að vera gert að yfirgefa flóttamannabúðirnar hvenær sem er. Kærandi kveður að þörf hans og barna hans fyrir mannúðarvernd hér á landi sé sérstaklega brýn og að fyrir hendi séu sannfærandi mannúðarástæður. Telur kærandi því að íslenskum stjórnvöldum sé skylt að taka mál hans og barna hans til efnismeðferðar á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Kröfu sína um efnismeðferð byggja kærandi og börn hans í öðru lagi á því að uppi séu sérstakar ástæður í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Vísar kærandi í því sambandi til lagaáskilnaðarreglu 2. málsl. 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 sem setji stjórnvöldum afar þröngar skorður við setningu stjórnvaldsfyrirmæla vegna meðferðar umsókna um alþjóðlega vernd. Kærandi telji að reglugerð nr. 276/2018, um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017, brjóti gegn lögmætisreglunni. Þar sé að finna skilyrði vegna sérstakra ástæðna sem ekki hafi stoð í settum lögum og önnur sem beinlínis gangi gegn ákvæðum laga um útlendinga. Þá vísar kærandi til lögskýringargagna máli sínu til stuðnings og kveður að stjórnvöld hér á landi hafi við túlkun sína á hugtakinu sérstakar ástæður horft í of ríkum mæli til mannréttindasáttmála Evrópu og notað dómafordæmi alþjóðadómstóla til að skerða réttindi umsækjenda um alþjóðlega vernd. Í ljósi markmiðs laga um útlendinga, sbr. 4. mgr. 2. gr. laganna, um að tryggja beri mannúðlega meðferð stjórnvalda í málefnum útlendinga hér á landi, hafni kærandi því að við mat á sérstökum ástæðum hafi sjónarmið um skilvirkni umsóknarferilsins og mikilvægi samvinnu aðildarríkja Dyflinnarsamstarfsins nokkurt vægi. Þá bendi kærandi á að hvergi í lögskýringargögnum sé að finna kröfur um hátt alvarleikastig erfiðleika, alvarlega mismunun, verulegar og óafturkræfar neikvæðar afleiðingar á andlega eða líkamlega heilsu eða að meðferð sjúkdóms sé aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki. Þessar kröfur hafi enga stoð í lögum og gangi gegn lögmætisreglunni. Kærandi vísar þá til úrskurðar kærunefndar útlendingamála nr. 393/2018 þar sem fallist var á að taka umsókn fjölskyldu með alþjóðlega vernd í Grikklandi, sem metin hafði verið í sérstaklega viðkvæmri stöðu, til efnismeðferðar m.a. á þeim grundvelli að það geti verið vandkvæðum bundið að sækja heilbrigðisþjónustu í Grikklandi og telur kærandi að aðstæður hans og barna hans svipi til aðstæðna fjölskyldunnar. Kærandi kveður að sé horft til öryggis A og B, velferðar þeirra, þroska og menntunar sé ljóst að þeim sé fyrir bestu að fá alþjóðlega vernd hér á landi. Þá muni þeir eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki m.a. vegna kerfislægra fordóma, mismununar og fyrri reynslu og því sé íslenskum stjórnvöldum skylt að taka umsóknir þeirra til efnislegrar meðferðar hér á landi.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Réttarstaða barna kæranda

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og að tekið sé tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni. Í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga kemur m.a. fram að sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra skal það almennt viðurkennt að hagsmunum barns sé best borgið með því að tryggja fjölskylduna sem heild og rétt hennar til að vera saman.

Kærunefnd hefur farið yfir gögn málsins, m.a. viðtöl við A og B hjá Útlendingastofnun og framlögð heilsufarsgögn. Það er mat kærunefndar, á grundvelli gagna málsins, að ekki séu forsendur til annars en að ætla að hagsmunum A og B sé best borgið með því að tryggja rétt fjölskyldunnar til að vera saman og að réttarstaða A og B verði ákvörðuð í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Börnin A og B eru í fylgd föður síns og verður því tekin afstaða til máls fjölskyldunnar í einum úrskurði.

Ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema undantekningar sem greindar eru í a-, b- og c-liðum ákvæðisins eigi við. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 36. gr. er stjórnvöldum heimilt að synja því að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar hafi umsækjandi komið til landsins að eigin frumkvæði eftir að hafa hlotið virka alþjóðlega vernd eða annars konar vernd í öðru ríki eða ef hann, eftir að hafa dvalist í ríki þar sem hann þurfti ekki að sæta ofsóknum, gat óskað eftir því að fá viðurkennda stöðu sem flóttamaður og, ef hann var talinn flóttamaður, fengið vernd í samræmi við alþjóðasamning um stöðu flóttamanna.

Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum málsins var kæranda og börnum hans veitt alþjóðleg vernd í Grikklandi þann 6. október 2017 og hafa þeir gilt dvalarleyfi þar í landi til 6. nóvember 2020. Að mati kærunefndar felur sú vernd sem kærandi og börn hans njóta í Grikklandi í sér virka alþjóðlega vernd í skilningi a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Einstaklingsbundnar aðstæður kæranda

Kærandi er […] maður sem kveðst vera fráskilinn. Hann kom hingað til lands ásamt sonum sínum A og B […]. Samkvæmt gögnum málsins er kærandi almennt við góða líkamlega heilsu. Þá bendi gögn málsins til þess að kærandi sé almennt við góða andlega heilsu en hafi upplifað ofbeldi, hótanir og mismunun vegna kynþáttar og trúarbragða þegar hann hafi búið í heimaríki. Þá hafi kærandi tjáð, í viðtali hjá Útlendingastofnun, að hann væri mjög stressaður og kvíðinn auk þess sem fram komi í nótu sálfræðings Reykjavíkurborgar að kærandi sé mjög kvíðinn.

Í gögnum um heilsufar A og B kemur m.a. fram að þeir séu almennt við góða líkamlega heilsu. Hvað andlega heilsu A og B varðar, m.a. í nótu sálfræðings á vegum Reykjavíkurborgar, kemur m.a. fram að móðir þeirra hafi skilið við fjölskylduna, sýnt bernsku A og B litla þolinmæði og verið áhugalaus. Þeir beri merki um tengslaröskun við móður og vilji helst ekki vera í sambandi við hana.

Það er mat kærunefndar að gögn málsins, þ. á m. framlagðar komunótur, beri ekki með sér að heilsufar kæranda og barna hans sé slíkt að þeir teljist vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu eða að þeir hafi að öðru leyti sérþarfir sem taka þarf tillit til, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga.

Aðstæður í Grikklandi

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Grikklandi, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:

Asylum Information Database, National Country Report: Greece (European Council on Refugees and Exiles, mars 2018);
2017 – Country Reports on Human Rights Practices – Greece (United States Department of State, 20. apríl 2018);
Freedom in the World 2018 – Greece (Freedom House, 1. ágúst 2018);
Migration Flows and Refugee Protection – Administrative challenges and human rights issues (The Greek Ombudsman, apríl 2017);
Commissioner for Human Rights: Report of the Commissioner for Human Rights of the Council of Europe, Dunja Mijatovic, following her visit to Greece from 25 to 29 June 2018 (Council of Europe, 6. nóvember 2018);
Amnesty International Report 2017/18 – Greece (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
World Report 2018 – European Union (Human Rights Watch, 18. janúar 2018);

UNHCR observations on the current asylum system in Greece (UNHCR, desember 2014);
ECRI Report on Greece (fifth monitoring cycle) (European Commission against Racism and Intolerance, 24. febrúar 2015);
Greece as a Country of Asylum – UNHCR‘s Recommendations (UNHCR, 6. apríl 2015);
Petition to the European Parliament – Regarding degrading reception conditions and EU funding in Greece (Solidarity Now, mars 2017);
EU/Greece: Pressure to Minimize Number of Migrants Identified as ´vulnerable´ (Human Rights Watch, 1. júní 2017);
Reports of the Special Rapporteur on the human rights of migrants on his mission to Greece, (United Nations, General Assembly, 24. apríl 2017) og
State of the World‘s Minorities and Indigenous Peoples 2016 – Greece (Minority Rights Group International, 12. júlí 2016).

Af framangreindum gögnum má sjá að grísk stjórnvöld hafa verið gagnrýnd vegna aðbúnaðar umsækjenda um alþjóðlega vernd og flóttamanna þar í landi. Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna hefur m.a. bent á þau neikvæðu áhrif sem efnahagur Grikklands hefur haft á aðstæður einstaklinga sem hafa hlotið alþjóðlega vernd þar í landi og möguleika þeirra á að aðlagast grísku samfélagi. Að mati kærunefndar er ljóst af framangreindum gögnum að þeir einstaklingar sem hlotið hafa alþjóðlega vernd í Grikklandi lifa oft á jaðri samfélagsins og búa í sumum tilvikum við félagslega einangrun. Einstaklingar með alþjóðlega vernd eiga hins vegar sama rétt til félagslegrar aðstoðar og grískir ríkisborgarar og í dvalarleyfi þeirra felst nú jafnframt sjálfkrafa aðgangur að vinnumarkaði. Jafnframt eru til staðar frjáls félagasamtök sem aðstoða þá sem hlotið hafa alþjóðlega vernd í Grikklandi við að kynna sér réttindi sín.

Þá eiga einstaklingar sem hlotið hafa alþjóðlega vernd rétt á endurgjaldslausri grunnheilbrigðisþjónustu, þ. á m. nauðsynlegri geðheilbrigðisþjónustu. Samkvæmt þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður í Grikklandi hefur bág fjárhagsstaða gríska ríkisins haft mikil áhrif á heilbrigðiskerfi landsins og hefur kostnaðarþátttaka almennings aukist við kaup á lyfjum og þjónustu. Þannig geti verið vandkvæðum bundið að sækja sér heilbrigðisþjónustu í Grikklandi og þá sérstaklega sérhæfða heilbrigðisþjónustu, m.a. vegna skorts á fjármagni og starfsfólki. Á þetta jafnt við um alla borgara Grikklands, bæði gríska ríkisborgara og aðra sem hafa rétt til dvalar í ríkinu.

Sem fyrr segir eiga einstaklingar með alþjóðlega vernd sama rétt til félagslegrar aðstoðar og grískir ríkisborgarar en aðgengi þeirra að húsnæði er háð sömu skilyrðum og takmörkunum og aðgengi annarra ríkisborgara þriðju ríkja með löglega dvöl í Grikklandi. Fá gistiskýli eru í boði fyrir heimilislausa auk þess sem ekkert húsnæði er til staðar sem einungis er ætlað einstaklingum með alþjóðlega vernd. Erfitt getur reynst að fá pláss í gistiskýlum þar sem aðsóknin er mikil og eru dæmi um að einstaklingar með alþjóðlega vernd hafist við í yfirgefnum húsum við mjög bágar aðstæður. Á þetta einnig við um einstaklinga sem hafa verið sendir til Grikklands frá öðrum Evrópuríkjum.

Í framangreindum gögnum kemur fram að grísk yfirvöld veiti einstaklingum með alþjóðlega vernd sem búa undir fátæktarmörkum fjárhagsaðstoð í formi mánaðarlegra greiðslna. Einstaklingar sem hyggjast nýta sér úrræðið þurfa að uppfylla ýmis skilyrði og má sem dæmi nefna að þeir þurfa að hafa kennitölu, skattnúmer, gilt dvalarleyfi og bankareikning. Þá þurfa þeir m.a. að framvísa leigusamningi í þeim tilvikum þegar þeir búa í leiguhúsnæði og í tilviki heimilislausra einstaklinga þurfa þeir að framvísa vottorði um heimilisleysi frá gistiskýlinu eða sveitarfélaginu þar sem þeir búa. Þá kemur fram í fyrrnefndum gögnum að engin sérúrræði eru til staðar varðandi félagsþjónustu fyrir fólk í viðkvæmri stöðu, s.s. þolendur pyndinga.

Í framangreindri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins kemur fram að dæmi séu um að flóttafólk sé beitt ofbeldi, þ. á m. af hendi grísku lögreglunnar. Þá kemur fram að aðbúnaður í fangelsum og varðhaldsmiðstöðvum sé víða ekki fullnægjandi. Klefar séu yfirfullir, óþrifnaður sé mikill og aðgengi að heilbrigðisþjónustu takmarkað. Einnig kemur fram að þarlend lög og stjórnarskrá leggi bann við pyndingum og annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Enn fremur séu ofbeldisbrot rannsökuð af grísku lögreglunni en embætti umboðsmanns rannsaki meint brot lögreglu. Af framangreindri skýrslu verður ráðið að ýmsir annmarkar séu á dómskerfi landsins en sjálfstæði dómstóla sé tryggt í framkvæmd, svo og réttindi brotaþola og sakborninga.

Í gagnagrunni Evrópuráðsins um flóttamenn og landflótta einstaklinga, Asylum Information Database, kemur fram að börn með alþjóðlega vernd í Grikklandi eigi sama rétt til þess að ganga í skóla þar í landi og önnur grísk börn fram að 15 ára aldri. Þrátt fyrir það þá kemur fram að einungis rúmlega helmingur barna á flótta sæki skóla í Grikklandi. Er ástæðan fyrir þessu m.a. rakin til tungumálahindrana og þess að námið henti ekki endilega börnum á flótta í Grikklandi.

Ákvæði 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 36. gr. laganna kemur fram að ef beiting 1. mgr. myndi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því ríki sem senda á umsækjanda til, skuli taka umsókn til efnismeðferðar. Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd jafnframt að líta verði til þess að ákvörðun aðildarríkis um brottvísun eða frávísun sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944.

Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hefur verið byggt á því að sú meðferð sem einstaklingur á von á við brottvísun eða frávísun verði að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi til að ákvörðunin verði talin brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Horfa verði til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar auk stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars. Við mat á umræddu alvarleikastigi hefur dómstólinn jafnframt litið til annarra þátta, t.d. hvort einstaklingurinn er í viðkvæmri stöðu, sbr. t.d. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Khlaifia o.fl. gegn Ítalíu (nr. 16483/12) frá 15. desember 2016.

Í ákvörðun í máli Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013 kemur m.a. fram að það eitt að efnahagsstaða einstaklings versni við frávísun eða brottvísun frá aðildarríki nái ekki alvarleikastigi 3. gr. mannréttindasáttmálans. Þá verði greinin ekki túlkuð þannig að í henni felist skylda aðildarríkja til að sjá einstaklingum sem njóta alþjóðlegrar verndar fyrir húsnæði eða fjárhagsaðstoð sem geri þeim kleift að viðhalda ákveðnum lífskjörum. Dómstóllinn áréttaði jafnframt að einstaklingur sem stendur til að vísa brott geti ekki gert kröfu um áframhaldandi dvöl í ríki í því skyni að njóta þar heilbrigðis- eða félagsþjónustu. Veruleg skerðing lífsgæða sé ekki nægjanleg til að valda broti á 3. gr. mannréttindasáttmálans nema sérstaklega sannfærandi mannúðarástæður mæltu gegn endursendingu.

Kærunefnd tekur ekki undir að kæranda, A og B muni bíða örbirgð við endurkomu til Grikklands og vísar í því sambandi til frásagna þeirra sem bera með sér að þeir hafi haft húsnæði til umráða og átt í sig og á í Grikklandi. Að mati kærunefndar eru ekki fyrir hendi sérstaklega sannfærandi mannúðarástæður sem mæla gegn endursendingu kæranda, A og B til Grikklands. Flutningur þeirra til Grikklands myndi ekki fela í sér brot á grundvallarreglu þjóðaréttar um non-refoulement. Með vísan til umfjöllunar um aðstæður einstaklinga sem njóta alþjóðlegrar verndar í Grikklandi er það niðurstaða kærunefndar að synjun á efnismeðferð umsóknar kæranda og barna hans um alþjóðlega vernd hér á landi leiði ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þar sem kærandi og börn hans njóta alþjóðlegrar verndar í Grikklandi telur kærunefnd að tryggt sé að þeir verði ekki sendir áfram til annars ríkis þar sem líf þeirra eða frelsi kann að vera í hættu, sbr. 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.

Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kemur fram að ef svo standi á sem greini í 1. mgr. skuli þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæli annars með því. Í 32. gr. a og 32. gr. b reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. 4. mgr. 36. gr. laganna, koma fram viðmið varðandi mat á því hvort taka skuli umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar vegna sérstakra tengsla eða ef sérstakar ástæður mæla með því. Þá segir í 2. mgr. 36. gr. laganna að ef meira en 12 mánuðir hafa liðið frá því að umsókn um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum og tafir á afgreiðslu hennar eru ekki á ábyrgð umsækjanda sjálfs skal taka hana til efnismeðferðar.

Áður hefur verið greint frá aðstæðum kæranda og barna hans. Hafa þeir m.a. borið fyrir sig að sérstakar ástæður eigi við í málum þeirra þar sem þeir muni verða fyrir mismunun í Grikklandi og búa við algjört úrræðaleysi þar í landi. Þá telji kærandi að þeir séu í sérstaklega viðkvæmri stöðu og að skortur sé á aðgangi að menntakerfi landsins, viðhlítandi heilbrigðisþjónustu og annarri félagslegri þjónustu þeim til handa í Grikklandi.

Þrátt fyrir aðgangshindranir sem lýst hefur verið hér að framan hefur kærandi heimild til að stunda atvinnu í Grikklandi og á rétt á félagslegri aðstoð til jafns við gríska ríkisborgara. Þá verður ráðið af framangreindum gögnum að kærandi og börn hans geti leitað ásjár grískra yfirvalda verði þeir fyrir mismunun á grundvelli kynþáttar þar í landi. Má jafnframt ráða af fyrirliggjandi gögnum að óttist kærandi og börn hans um öryggi sitt geti þeir leitað til lögreglu eða annarra þar til bærra stjórnvalda sökum þess. Að mati kærunefndar bera gögn málsins því ekki með sér að kærandi og börn hans muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar eða að þeir geti af sömu ástæðu vænst þess að staða þeirra verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, sbr. viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga.

Af gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður í Grikklandi, verður ráðið að kærandi og börn hans eigi rétt á endurgjaldslausri grunnheilbrigðisþjónustu, þ. á m. nauðsynlegum lyfjum. Í ljósi fyrirliggjandi upplýsinga telur kærunefnd ekki forsendur til annars en að leggja til grundvallar við úrlausn málsins að þeir geti fengið viðhlítandi aðstoð í Grikklandi vegna heilsufarsvandamála sinna. Því telur kærunefnd gögn málsins ekki benda til þess að kærandi og börn hans glími við mikil og alvarleg veikindi sem meðferð er aðgengileg við hér á landi en ekki í viðtökuríki, sbr. viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá er það mat nefndarinnar að ekki sé fyrir hendi ástæða í málum kæranda og barna hans er varðar heilsufar þeirra sem sé svo einstaklingsbundin og sérstök að ekki verði framhjá henni litið, sbr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga.

Í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga koma jafnframt fram sérviðmið er varða börn og ungmenni. Þar segir m.a. að við mat á því hvort taka skuli umsókn til efnismeðferðar vegna sérstakra ástæðna skuli hagsmunir barnsins hafðir að leiðarljósi. Þá segir að við mat á hagsmunum barns skuli meðal annars líta til þess hvort flutningur til viðtökuríkis hafi í för með sér hættu á að fjölskyldan aðskiljist eða muni aðskiljast. Líkt og að framan er rakið eru kærandi og börn hans handhafar alþjóðlegrar verndar í Grikklandi og hafa þeir gilt dvalarleyfi þar í landi til ársins 2020. Þeir hafi dvalið í Grikklandi um árabil og komu hingað í sameiningu. Það er mat kærunefndar á grundvelli framangreinda upplýsinga um aðstæður í Grikklandi og gagna málsins að flutningur kæranda og barna hans til Grikklands muni ekki hafa í för með sér hættu á að fjölskyldan aðskiljist. Að því er varðar aðgengi barnanna að menntun tekur kærunefnd fram að þótt skýrslur bendi til þess að kærandi þurfi að yfirstíga ákveðnar stjórnsýsluhindranir til að skrá börn sín í skóla er að mati kærunefndar ljóst að A og B eiga sama rétt til menntunar og grísk börn.

Að öðru leyti og með vísan til niðurstöðu í máli kæranda og umfjöllunar um aðstæður barna með alþjóðlega vernd í Grikklandi er það mat kærunefndar að flutningur fjölskyldunnar til Grikklands samrýmist hagsmunum barnanna þegar litið er m.a. til öryggis þeirra, velferðar og félagslegs þroska, sbr. 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga.

Í ljósi alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að rétt sé að synja því að taka til efnismeðferðar umsóknir barna kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi og senda þau til Grikklands með vísan til a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga enda er það niðurstaða nefndarinnar að það sé ekki andstætt réttindum barna kæranda að umsóknir þeirra verði ekki teknar til efnismeðferðar hér á landi.

Vegna athugasemdar í greinargerð kæranda og barna hans tekur kærunefnd fram að aðstæður þeirra eru ekki sambærilegar aðstæðum sem fjallað var um í úrskurði kærunefndar útlendingamála nr. 393/2018 frá 27. september 2018. Kærunefnd telur að ekki sé hægt að jafna stöðu kæranda og barna hans við stöðu kærenda í úrskurði nr. 393/2018 í ljósi einstaklingsbundinna aðstæðna kærenda í því máli, einkum þar sem um var að ræða fjölskyldu með börn þar sem konan var jafnframt barnshafandi.

Það er jafnframt mat kærunefndar að málsástæður kæranda og barna hans að öðru leyti verði ekki taldar til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda og barna hans er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæli með því að mál þeirra verði tekið til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Kærandi kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 11. október 2018 ekki hafa sérstök tengsl við Ísland. Þar að auki er ekkert í gögnum málsins sem bendir til þess að kærandi hafi slík tengsl við landið að beita beri ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Þá telur kærunefnd ljóst að síðari málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í máli kæranda og barna hans þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að þeir sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi, en þeir lögðu fram umsókn sína þann 2. ágúst 2018.

Athugasemdir kæranda við ákvörðun Útlendingastofnunar

Svo sem fram hefur komið gerir kærandi í greinargerð sinni og barna hans athugasemdir við að í ákvörðunum Útlendingastofnunar í málum A og B sé hvorki að finna sjálfstæða umfjöllun um hagsmuni drengjanna né neinn rökstuðning, annan en staðhæfingu um að það sé þeim fyrir bestu að þeir fylgi föður sínum til Grikklands. Þá sé aðeins tekið fram í ákvörðununum A og B að tekið hafi verið tillit til meginreglunnar um einingu fjölskyldunnar en hvorki vísað til þeirra meginsjónarmiða sem ráðandi voru við matið né raktar þær upplýsingar sem höfðu þýðingu við úrlausn þess hvað væri A og B fyrir bestu, sbr. 1. og 2. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá gerir kærandi athugasemd við að ekki hafi verið leitað til tiltekinna sérfræðinga í heilsu barna við mat á því hvort A og B geti talist einstaklingar í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 1. mgr. 25. gr. laga um útlendinga.

Þegar um er að ræða börn í fylgd með foreldrum sínum hefur Útlendingastofnun afgreitt mál hvers einstaklings í sérstakri ákvörðun en í rökstuðningi í málum barna er um ákveðin atriði vísað til rökstuðnings með ákvörðunum foreldra. Þegar þessi leið er farin verða ákvarðanir fjölskyldunnar í heild sinni þó ávallt að uppfylla reglur stjórnsýslulaga um rökstuðning og vera að öðru leyti settar fram á þann hátt að af lestri þeirra megi ráða að í reynd hafi farið fram skyldubundið mat á hagsmunum barnanna á viðhlítandi grundvelli. Í hinum kærðu ákvörðunum A og B er vísað til ákvörðunar í máli kæranda þar sem fram kemur ítarlegri umfjöllun um aðstæður barna í viðtökuríki, hagsmuni A og B og fjölskyldunnar í heild. Með vísan til þess sem fram kemur í ákvörðunum fjölskyldunnar í heild sinni er það mat kærunefndar að ekki hafi skort á umfjöllun um málefni sem varðað gæti hagsmuni A og B og að ekki hafi verið skortur á rökstuðningi í málum þeirra.

Að öðru leyti er það mat kærunefndar að fyrirliggjandi gögn í málinu séu fullnægjandi til þess að leggja mat á það hvort kærandi og börn hans séu í sérstaklega viðkvæmri stöðu og að ekki sé nauðsynlegt að afla sérfræðimats á andlegri heilsu A og B. Kærunefnd hefur farið yfir hinar kærðu ákvarðanir og málsmeðferð stofnunarinnar og telur ekki tilefni til þess að gera athugasemdir þar um. Þá hefur kærunefnd endurskoðað alla þætti málsins og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun.

Gildistaka breytinga á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017

Með reglugerð nr. 276/2018, sem tók gildi 14. mars 2018, voru gerðar breytingar á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017. Af greinargerð kæranda verður ráðið að hann telji ákvæði reglugerðar nr. 540/2017, sbr. reglugerð nr. 276/2018, ekki eiga sér viðhlítandi stoð í lögum og ganga gegn lögmætisreglunni.

Tilvitnuð ákvæði reglugerðar nr. 276/2018 eru sett með stoð í 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga þar sem segir að ráðherra hafi heimild til að setja reglugerð um framkvæmd 36. gr. laganna. Löggjafinn hefur því framselt ráðherra vald til að útfæra framangreind ákvæði nánar og ljóst að reglugerðina skortir ekki lagastoð. Eins og að framan greinir hefur kærunefnd lagt einstaklingsbundið mat á umsókn kæranda og barna hans og komist að niðurstöðu um að synja þeim um efnismeðferð með vísan til ákvæða laga um útlendinga eins og þau hafa verið útfærð í reglugerð um útlendinga. Er niðurstaða í málinu byggð á túlkun kærunefndar á framangreindum ákvæðum og sjónarmiðum sem nefndin telur málefnaleg eins og að framan hefur verið lýst. Að mati kærunefndar er því ekki tilefni til frekari umfjöllunar um þessar athugasemdir kæranda.

Frávísun

Samkvæmt gögnum málsins kom kærandi hingað til lands ásamt börnum sínum þann 2. ágúst 2018. Þeir sóttu um alþjóðlega vernd þann sama dag. Eins og að framan greinir hefur umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð og hafa þeir því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kæranda og börnum hans því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. laganna, enda höfðu þeir verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsókna þeirra hófst hjá Útlendingastofnun.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration are affirmed.

Anna Tryggvadóttir

Árni Helgason Þorbjörg Inga Jónsdóttir

Nr. 61/2019 Úrskurður

Hafa samband

Skilaboðin hafa verið send ráðuneytinu til afgreiðslu.