Mál nr. 141/2017

Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 141/2017

Miðvikudaginn 4. október 2017

A

gegn

Sjúkratryggingum Íslands

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Kári Gunndórsson lögfræðingur, Eva Dís Pálmadóttir lögfræðingur og Jón Baldursson læknir.

Með kæru, dags. 5. apríl 2017, kærði B hrl., f.h. A, til úrskurðarnefndar velferðarmála synjun Sjúkratrygginga Íslands frá 1. mars 2017 um bætur til kæranda úr sjúklingatryggingu.

I. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um bætur úr sjúklingatryggingu með umsókn, dags. 13. júlí 2015, á þeim grundvelli að hann hafi orðið fyrir tjóni í aðgerð sem framkvæmd var á Landspítala X þar sem gerviliður var settur í stað[…] mjaðmarliðar. Í umsókninni er tjónsatvikinu lýst þannig að kærandi hafi séð fram á að losna við áralangan krónískan bakverk og skekkju í mjöðm sem hafi verið að há honum. Hann hafi hlakkað mikið til þess enda meðal annars þurft að takast á við mótlæti og vanlíðan vegna haltrandi göngulags. Það hafi því verið mikið áfall fyrir hann að komast að því eftir aðgerð að [...] fótur væri 1,5 cm lengri en sá [...]. Eftir aðgerðina hafi því enn verið til staðar skekkja í grindinni. Tjón kæranda sé bæði líkamlegt og andlegt. Eftir aðgerðina hafi kærandi hætt að vera haltur á [...] fæti en orðið haltur á [...] fæti. Það hafi áhrif á bak og helti við göngu. Þá kemur fram í umsókninni að kærandi hafi óskað skýringa Landspítala á því hvers vegna umrædd lenging á [...] ganglim hafi komið til. Hann hafi fengið þau svör að spítalinn gæti ekki setið uppi með allar stærðir og lengdir af gerviliðum og því hafi ekki verið tiltæk sú stærð gerviliðar sem hefði best hentað kæranda. Að þessu virtu telur kærandi að bótaskylda Sjúkratrygginga Íslands sé fyrir hendi á grundvelli 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu.

Sjúkratryggingar Íslands synjuðu umsókn kæranda með ákvörðun, dags. 1. mars 2017, á þeim grundvelli að ekki lægi fyrir bótaskylt tjón sem að öllum líkindum mætti rekja til þátta sem féllu undir gildissvið sjúklingatrygginga samkvæmt 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu.

Kæra barst úrskurðarnefnd velferðarmála 5. apríl 2017. Með bréfi, dags. 6. apríl 2017, óskaði úrskurðarnefndin eftir greinargerð Sjúkratrygginga Íslands ásamt gögnum málsins. Þann 4. maí 2017 bárust úrskurðarnefnd viðbótargögn frá kæranda og voru þau send stofnuninni til kynningar með bréfi nefndarinnar, dags. 5. maí 2017. Greinargerð Sjúkratrygginga Íslands barst með bréfi, dags. 16. júní 2017. Með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 29. júní 2017, var greinargerð Sjúkratrygginga Íslands send lögmanni kæranda til kynningar. Athugasemdir bárust ekki.

II. Sjónarmið kæranda

Kærandi gerir kröfu um að synjun Sjúkratrygginga Íslands um bætur úr sjúklingatryggingu verði felld úr gildi og viðurkennd verði bótaskylda Sjúkratrygginga Íslands vegna sjúklingatryggingaratviksins.

Í kæru segir að kærandi hafi farið í liðskiptiaðgerð á [...] mjöðm X þar sem skipta hafi átt út skemmdum [...] mjaðmalið með nýjum gervilið.

Í vottorði C heimilislæknis segi að kærandi hafi fengið byrjandi skemmd í [...] mjaðmarlið ([...]) þegar hann hafi verið X ára gamall. Frá þeim tíma og fram að aðgerðinni X hafi hann verið með stigversnandi álagsverki í [...] mjaðmarlið, enda hafi liðurinn haldið áfram að skemmast allan þann tíma. Á árinu X hafi komið að því að ekki hafi verið um annað að ræða en að gera umrædda liðskiptiaðgerð.

Með aðgerðinni hafi kærandi séð fram á að losna við áralangan krónískan bakverk og skekkju í mjöðm sem hafi verið að há honum. Hann hafi hlakkað mikið til þess enda meðal annars þurft að takast á við mótlæti og vanlíðan vegna haltrandi göngulags, sem hafi fengið mikið á andlega heilsu hans. Auk þess hafi hann séð fram á að mislengd fóta yrði svo gott sem engin, en fyrir aðgerðina hafi [...] fótur verið um 4 mm styttri en sá […]. Á upplýsingablaði sem kærandi hafi fengið fyrir aðgerðina, hafi komið fram að í flestum tilvikum lengist ganglimur örlítið eða um 0,5-1 cm. Því hafi kærandi mátt eiga von á að [...] fótur yrði um 0,1-0,6 cm lengri eftir aðgerð en hafi þó vonast til að lengingin yrði nær 0,4 cm.

Það hafi því verið mikið áfall fyrir kæranda þegar hann hafi komist að því eftir aðgerð að aðgerðarfótur, þ.e. [...] fótur, væri meira en 1,5 cm lengri en sá [...]. Það sé heildarlenging um meira en 1,9 cm. Eftir aðgerð hafi því enn verið skekkja í grindinni og kæranda aðeins bent á að verða sér úti um [...] skó með hækkun. Kærandi telji jafnframt að lengingin hafi verið meira en 1,5 cm en hann þurfi að ganga í [...] skó með 2 cm hækkun. Auk þess þurfi hann að nota 4 mm hælpúða. Það geri um 2,8 cm heildarlengingu.

Þegar kærandi hafi spurst fyrir um hvers vegna umrædd lenging hafi komið til hafi honum verið tjáð að spítalinn gæti ekki setið uppi með allar stærðir og lengdir af gerviliðum og því hafi ekki verið tiltæk sú stærð gerviliðar sem hafi hentað honum best. Af þeim sökum hafi kærandi talið að honum hafi ekki verið veitt meðferð sem hafi verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði, sbr. 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu. Þá hafi kærandi jafnframt talið að um hafi verið að ræða verulega lengingu umfram það sem eðlilegt sé eftir aðgerðir sem þessar og því sé um sjaldgæfan fylgikvilla að ræða, sem kærandi sé ekki tilbúinn til að þola bótalaust, sbr. 4. tölul. sömu greinar.

Þann 13. júlí 2015 hafi kærandi sent tilkynningu til Sjúkratrygginga Íslands vegna atviksins. Lítið hafi gerst í málinu en 20. janúar 2016 hafi kærandi sent viðbótargögn. Meðal þeirra hafi verið upplýsingablað sem hann hafi fengið afhent fyrir aðgerð þar sem fram hafi komið að eðlileg lenging ganglima eftir slíka aðgerð væri um 0,5-1 cm. Jafnframt hafi kærandi rökstutt frekar hvers vegna hann teldi raunverulega lengingu vera um 2,8 cm.

Greinargerð meðferðaraðila hafi loks borist 22. ágúst 2016. Þar hafi D læknir fullyrt að mislengd ganglima hafi í raun mælst 6 mm. Því hafi ekki verið um óeðlilega lengingu að ræða.

Kærandi hafi talið fullyrðingar D læknis ganga þvert á staðreyndir málsins og gert athugasemdir við greinargerð hans með bréfi, dags. 15. september 2016. Kærandi hafi meðal annars rakið að í nótu E sérfræðilæknis, dags. X, þ.e. fimm og hálfum mánuði eftir aðgerð, hafi komið fram að þegar hann hafi rennt 1,5 cm undir kæranda hafi hann virst vera í jafnvægi í pelvis. Þá hafi fylgt með athugasemdunum myndir af skóm kæranda sem hafi greinilega sýnt mun á lengd ganglima. Kærandi hafi jafnframt vakið athygli á því að í greinargerðinni hafi meðferðaraðili ekki gefið neinar útskýringar á því hvers vegna notast hafi verið við aðra stærð gerviliðs en búið hafi verið að ákveða. Hann hafi ekki heldur mótmælt því að Landspítalinn gæti ekki setið uppi með allar stærðir gerviliða.

Í rökstuðningi stofnunarinnar fyrir hinni kærðu ákvörðun hafi verið rakið að fjölmargar rannsóknir hafi sýnt fram á að allt að helmingur sjúklinga séu með allt að 1 cm lengri ganglim eftir slíka aðgerð þeim megin sem aðgerðin sé gerð. Þá segi jafnframt að rannsóknir hafi sýnt að tíðni þess að mislengd sé 1,5 cm eða minni sé á bilinu 1-18%. Raunin sé hins vegar sú í tilviki kæranda að mislengd hafi orðið að minnsta kosti 1,9 cm, en kærandi telji hana í raun hafa orðið 2,8 cm. Það sé um 0,9-1,8 cm lengra en mesta mögulega lenging sem gefin hafi verið upp á upplýsingablaði sem kæranda hafi verið afhent fyrir aðgerð.

Þegar kærandi hafi spurst fyrir um hvers vegna lengingin hafi orðið svo mikil sem raun hafi borið vitni, hafi honum verið tjáð að Landspítalinn gæti ekki setið uppi með allar stærðir gerviliða og því hafi næsta hentuga stærð verið notuð. Hann hafi litið á þetta sem svo að í hann hafi verið settur stærri gerviliður en þörf hafi verið á og því hafi lengingin orðið meiri en eðlilegt hafi verið.

Þá byggi kærandi á því að sú lenging sem hafi orðið sé sjaldgæfur fylgikvilli sem meiri en sanngjarnt sé að hann þoli bótalaust, sbr. 4. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu. Samkvæmt upplýsingablaði sem kærandi hafi fengið afhent fyrir aðgerð sé eðlileg lenging ganglima sem svona aðgerð sé gerð á allt að 1 cm. Raunveruleg lenging ganglims kæranda hafi að minnsta kosti verið 1,9 cm þótt kærandi telji miðað við þá upphækkun sem mæld hafi verið fyrir skó hans, 2 cm, og fleyg sem hann þurfi jafnframt að fá, 4 mm, að raunveruleg lenging sé um 2,8 cm. Jafnframt hafi myndir sem kærandi hafi tekið af skóm sínum sýnt að töluverður munur sé á milli fóta. Fyrir aðgerð hafi aðgerðarfótur verið 4 mm styttri en eftir aðgerð að minnsta kosti 1,5 cm lengri. Miðað við þær rannsóknir sem stofnunin hafi vísað til máli sínu til stuðnings sé mjög sjaldgæft að lenging aðgerðarfótar við svona aðgerð sé um 1,5 cm en kærandi sé nokkuð yfir því marki.

III. Sjónarmið Sjúkratrygginga Íslands

Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands segir að rétt til bóta samkvæmt lögum nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu eigi sjúklingar sem verði fyrir líkamlegu og andlegu tjóni hér á landi í tengslum við rannsókn eða sjúkdómsmeðferð, sbr. 1. gr. laganna. Í 2. gr. laganna sé tilgreint til hvaða tjónsatvika lögin taki. Skilyrði sé að heilsutjón sjúklings megi að öllum líkindum rekja til einhverra af fjórum tilgreindum atvikum sem nánar séu rakin í 1.-4. tölul. 2. gr. laganna. 1. tölul. lúti að því hvort rétt hafi verið staðið að læknismeðferð, 2. tölul. fjalli um bilun eða galla í tækjum eða áhöldum, 3. tölul. hvort beita hefði mátt annarri meðferðaraðferð eða tækni og 4. tölul. taki til heilsutjóns sem hafi hlotist af sýkingu eða öðrum fylgikvilla meðferðar sem ósanngjarnt þyki að sjúklingur þoli bótalaust.

Samkvæmt 1. tölul. 2. gr. laganna skuli greiða bætur ef ætla megi að komast hefði mátt hjá tjóni hefði rannsókn eða meðferð við þær aðstæður sem um ræði verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði. Til þess að skilyrði 1. tölul. 2. gr. séu uppfyllt þurfi að vera meiri líkur en minni á að tjónið megi rekja til þess að ekki hafi verið rétt staðið að læknismeðferð. Þegar um vangreiningu eða ranga greiningu sé að ræða hafi verið miðað við hvað gegn og skynsamur læknir hefði gert undir sömu kringumstæðum.[1]

Samkvæmt 4. tölul. 2. gr. laganna skuli greiða bætur hafi tjón hlotist af meðferð eða rannsókn, þar með taldri aðgerð, sem ætlað hafi verið að greina sjúkdóm og tjónið verið af sýkingu eða öðrum fylgikvilla sé meiri en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli bótalaust. Annars vegar skuli líta til þess hve tjón hafi verið mikið og hins vegar til sjúkdóms og heilsufars sjúklings að öðru leyti. Þá skuli taka mið af því hvort algengt sé að tjón verði af meðferð eins og þeirri sem sjúklingur hafi gengist undir og hvort eða að hve miklu leyti gera hafi mátt ráð fyrir að hætta hafi verið á slíku tjóni. Fylgikvilli þurfi því bæði að vera alvarlegur í samanburði við veikindi sjúklings og tiltölulega sjaldgæfur (minna en 1-2% tilvika)[2] til að hann uppfylli skilyrði 4. tölul. 2. gr. laganna. Af þessu leiði að því meiri sem hætta sé á fylgikvilla eftir eðlilega meðferð, þeim mun meira tjón verði sjúklingur að bera bótalaust.

Í athugasemdum með 2. gr. laganna komi fram að sjúklingatrygging bæti ekki tjón sem sé afleiðing grunnsjúkdóms eða áverka. Verði engu slegið föstu um orsök tjóns verði að vega og meta allar hugsanlegar orsakir. ,,Ef niðurstaðan verður sú að eins líklegt sé að tjónið sé óháð meðferðinni er bótaréttur ekki fyrir hendi. Sama gildir ef ekkert verður sagt um hver sé líklegasta orsök tjóns.”[3] Það sé því skilyrði bóta úr sjúklingatryggingu að orsakatengsl séu á milli heilsutjóns sjúklings og þeirrar meðferðar sem hann hafi gengist undir.

Í hinni kærðu ákvörðun hafi bótaskyldu verið synjað þar sem skilyrði 2. gr. laga um sjúklingatryggingu hafi ekki verið uppfyllt. Það hafi verið mat stofnunarinnar að meðferð kæranda á Landspítala hafi verið hagað eins vel og unnt hafi verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði og skilyrði 1. tölul. 2. gr. laganna því ekki verið uppfyllt. Af gögnum málsins sé ljóst að kærandi hafi orðið fyrir fylgikvilla í kjölfar gerviliðsaðgerðar á [...] mjöðm sem hafi farið fram X vegna vaxandi verkja frá mjöðm. Mjöðmin hafi verið aflöguð fyrir aðgerðina vegna svokallaðs [...] sjúkdóms, sem kærandi hafi fengið X. Samkvæmt sjúkraskrárgögnum hafi liðurinn verið talsvert aflagaður eftir sjúkdóminn, [...] ganglimur styttri og minnkað svokallað offset, það er að segja fjarlægð frá hreyfipunkti út í lengdarás lærleggs.

Í málinu hafi legið fyrir aðgerðarlýsing þar sem fram hafi komið að liðskiptiaðgerðin hafi gengið eðlilega fyrir sig. Eina frávikið frá fyrirhugaðri áætlun hafi verið að aðgerðarlæknir hafi ekki komið niður lærleggshluta númer 8 eins og hann hafði hugsað sér miðað við mælingar en í staðinn hafi hann sett niður lærleggshluta einu númeri minni, þ.e. númer 7. Sérstaklega hafi verið tekið fram að það hafi verið „áskjósanleg tension“ í liðnum, þegar notuð hafi verið kúla númer 0 og hún því orðið fyrir valinu. Miðað við gögn málsins hafi öll eftirmeðferð virst hafa gengið eðlilega fyrir sig, en í nótum hafi mátt sjá að fljótlega eftir aðgerðina hafi lenging á [...] ganglim orðið ljós.

Kærandi hafi sótt um bætur á þeim grundvelli að óhófleg lenging hafi orðið í kjölfar umræddrar gerviliðsaðgerðar. Í umsókn kæranda hafi komið fram að hann hafi gert sér vonir um að losna við verki, ekki bara í [...] mjöðm heldur jafnframt í baki og fram hafi komið að hann hafi orðið fyrir miklum vonbrigðum þegar bakverkir hafi ekki lagast þar sem [...] fótleggur hans hafi verið 1,5 cm lengri eftir aðgerðina en sá [...] og hann sé í dag haltur á [...] fæti í stað þess [...], líkt og hann hafi verið fyrir umrædda aðgerð.

Í umsókn hafi komið fram að kærandi telji meðal annars skýringu á lengingu í aðgerðinni felast í því að rangur gerviliður hafi verið notaður þar sem ekki hafi verið til réttur gerviliður á lager hjá Landspítala. Því hafi verið notaður stærri gerviliður en í raun hefði átt að nota. Í hinni kærðu ákvörðun hafi komið fram að stofnunin geti ekki fullyrt um hvort til séu á lager Landspítala allar tegundir og stærðir af gerviliðum, sem í boði kunni að vera. Hins vegar hafi það verið mat stofnunarinnar samkvæmt gögnum málsins að lengingu á [...] ganglim hafi ekki verið að rekja til þess að rangur gerviliður hafi orðið fyrir valinu. Líkt og áður segi hafi komið fram í aðgerðarlýsingu að aðgerðarlæknir hafi fyrir aðgerð gert mælingar og gert ráð fyrir að nota lærleggshluta númer 8 en í aðgerðinni hafi hann ekki komið þeirri stærð niður og því notað lærleggshluta númer 7. Staðreyndin sé sú að lærleggshluti númer 7 sé minni en númer 8 og hafi það því verið mat stofnunarinnar að sú breyting hafi ekki getað skýrt lengingu á [...] ganglim.

Það hafi verið mat stofnunarinnar að lenging á ganglim í kjölfar liðskiptiaðgerða sé algengur fylgikvilli. Fjölmargar rannsóknir hafi sýnt fram á að allt að helmingur sjúklinga hljóti allt að 1 cm lengingu á ganglim eftir slíka aðgerð þeim megin sem aðgerð sé gerð. Ennfremur segi rannsóknir að tíðni þess að mislengd sé 1,5 cm eða minni sé á bilinu 1-18%.

Í máli kæranda hafi [...] mjaðmarliður verið aflagaður fyrir aðgerðina og landamerki því óljósari en þegar verið sé að meðhöndla til dæmis slitgigt. Aðgerðin hafi því verið tæknilega erfiðari. Í hinni kærðu ákvörðun hafi komið fram að lykilatriði í aðgerð af þessum toga sé að ná mjöðminni stöðugri og lágmarksáhætta verði á liðhlaupi eftir aðgerð. Til þess þurfi að ná ákveðinni spennu í liðinn og enginn sé betur til þess fallinn að meta slíkt en aðgerðarlæknir hverju sinni. Í aðgerðarlýsingu hafi komið vel fram að þessi mikilvæga þörf hafi verið höfð að leiðarljósi og því verið lýst að spenna hafi verið ákjósanleg. Í aðgerðum sem þessum sé leitast við að dálítil lenging, allt að 1,5 cm, verði á ganglim því það minnki hættu á að sjúklingur fari úr lið eftir aðgerð.

Að mati stofnunarinnar hafi ekkert í fyrirliggjandi gögnum gefið annað til kynna en að meðferð kæranda á Landspítala X hafi verið hagað eins vel og unnt hafi verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði. Samkvæmt gögnum málsins hafi aðgerðin tekist vel. Við gerviliðsísetningu líkt og framkvæmd hafi verið í umræddri aðgerð hafi verið óhjákvæmilegt og æskilegt að einhver lenging yrði á ganglimum miðað við gagnstæðan ganglim. Það hafi verið mat stofnunarinnar að um algengan fylgikvilla hafi verið að ræða og því komi ekki til bótaskyldu samkvæmt 2. gr. laga um sjúklingatryggingu. Sú lenging sem kærandi hafi orðið fyrir, hafi að mati stofnunarinnar ekki verið umfram það sem eðlilegt hafi getað talist og ekki verið alvarlegt vandamál miðað við það vandamál sem hafi verið til meðhöndlunar.

Að framangreindu virtu hafi það verið niðurstaða stofnunarinnar að skilyrði 2. gr. laga um sjúklingatryggingu séu ekki uppfyllt og bótaskyldu í máli kæranda því verið synjað.

Í kæru hafi komið fram að kærandi hafi fengið þau svör hjá Landspítala, þegar hann hafi spurst fyrir um hvers vegna lenging hafi orðið á ganglim, að spítalinn sitji ekki með allar stærðir af gerviliðum á lager og því hafi næsta hentuga stærð af gervilið verið sett í kæranda. Stofnunin hafi áður tekið afstöðu til þessarar fullyrðingar í hinni kærðu ákvörðun. Það skuli þó áréttað að stofnunin geti ekki fullyrt hvort Landspítali sé með á lager allar stærðir af gerviliðum eða ekki en ekkert í máli kæranda hafi bent til þess að rangur gerviliður hafi verið notaður. Áður en aðgerðin hafi farið fram hafi aðgerðarlæknir framkvæmt mælingar á kæranda og samkvæmt þeim mælingum hafi aðgerðarlæknir áætlað að nota lærleggshluta númer 8. Í ljós hafi komið í aðgerðinni að sá lærleggshluti hafi verið of stór og aðgerðarlæknir því ákveðið að nota lærleggshluta númer 7, sem sé minni og því hafi sú breyting ekki átt að geta skýrt lengingu á [...] ganglim.

Þá hafi komið fram í kæru að kærandi telji að lenging hafi orðið meiri en 1,5 cm sem stofnunin hafi miðað við. Þá sé gagnrýnt að stofnunin hafi ekki litið til heildarlengingar á [...] ganglim í ákvörðun sinni, heldur aðeins á lengdarmun ganglima í dag. Kærandi telji að lengingin hafi verið á bilinu 1,9 til 2,8 cm en fyrir aðgerðina hafi aðgerðarfótur verið 4 mm styttri en sá [...]. Óumdeilt sé að lenging á [...] ganglim hafi átt sér stað í umræddri gerviliðsaðgerð. Fyrirliggjandi gögn hafi bent til þess að [...] ganglimur sé nú 1,5 cm lengri en sá [...]. Það að [...] ganglimur hafi verið styttri fyrir aðgerðina en sá [...] komi vel heim og saman við það ástand sem hafi verið í mjaðmarliðnum fyrir aðgerðina. Kærandi hafi þá, líkt og fyrr greinir, verið með eftirstöðvar eftir [...] sjúkdóm og með aflögun á liðhaus lærleggs. Slíku fylgi oft stytting. Því sé augljóst að lenging á [...] ganglim muni hafa verið meiri en þeir 1,5 cm sem hafi nú mælst.

Við skoðun á málum af þessum toga leggi stofnunin áherslu á mikilvægi þess að mjaðmarliður sé stöðugur eftir ísetningu gerviliðs. Að mati stofnunarinnar sé enginn betur til þess fallinn að meta slíkt en aðgerðarlæknir hverju sinni og þá í aðgerðinni sjálfri. Það mat ráði endanlega stærð þeirra hluta gerviliða sem settir séu og ráði því oft endanlega hversu mikil lengingin verði hjá viðkomandi sjúklingi. Náist ekki þessi nauðsynlegi stöðugleiki í mjaðmarliðinn geti sjúklingar setið eftir með síendurtekin liðhlaup í gerviliðnum með tilheyrandi óþægindum og það leiði oft til fleiri aðgerða. Ekkert hafi bent til þess að notaður hafi verið of stór gerviliður í umræddri aðgerð og sú lenging sem kærandi hafi orðið fyrir sé að mati stofnunarinnar innan eðlilegra marka. Því sé hvorki hægt að líta á lenginguna sem sjaldgæfan né alvarlegan fylgikvilla í skilningi laga um sjúklingatryggingu. Þá hafi verið um að ræða fylgikvilla sem búast hafi mátt við.

Lenging sé algengur fylgikvilli í kjölfar aðgerða af þessum toga og sé hún raunar æskileg, líkt og að framan greinir. Lenging ganglims, sem fái gervimjaðmarlið, geti ekki talist fylgikvilli meðferðar sé lengingin æskileg og innan viðmiðunarmarka. Munur á ganglimum kæranda í dag sé 1,5 cm og sem fyrr segi hafi heildarlenging við aðgerðina væntanlega verið um 2 cm sem falli innan viðmiðunarmarka auk þess sem kærandi sé ekki að glíma við önnur einkenni líkt og liðhlaup og taugaeinkenni. Það tjón, sem kærandi hafi rakið til þessarar breytingar, sé að væntingar hans um að losna við bakverki, sem hann hafi haft fyrir aðgerð hafi ekki gengið upp og bakverkir haldið áfram eftir aðgerð. Þetta geti ekki heldur talist fylgikvilli aðgerðar eða meðferðar. Þá séu einkenni kæranda að mati stofnunarinnar ekki af þeim toga að alvarleikasjónarmið geti ráðið ríkjum við ákvörðun. Sú aðstaða geti komið upp að lenging ganglims verði „of mikil“ þegar settur sé gerviliður í mjöðm en því geti fylgt einkenni frá taugum, aðallega settaug (n. ischadicus) með tilheyrandi verk, dofa og lömunum niður í ganglim. Slík einkenni séu oft varanleg og í eðli sínu séu þau alvarleg og sjaldgæf. Ekki sé um slíkt að ræða í tilviki kæranda. Staðan sé því sú að svo virðist sem stöðugleiki hafi náðst í mjaðmarliðinn í umræddri aðgerð og ekki sé til að dreifa einkennum frá taugum.

Þar af leiðandi hafi ekki verið sýnt fram á að kærandi hafi orðið fyrir neins konar tjóni af völdum aðgerðarinnar. Stofnunin hafa fullan skilning á því að kærandi hafi orðið fyrir vonbrigðum með niðurstöðuna eftir aðgerðina miðað við þær væntingar sem hann virðist hafa borið til hennar en slíkt geti þó ekki orðið grundvöllur bótaskyldu úr sjúklingatryggingu.

Að auki bendi stofnunin á rangfærslu í kæru þar sem því sé haldið fram að í bæklingi frá Landspítala sé fullyrt að lenging verði aldrei meiri en 0,5–1 cm. Rétt sé að fram komi að slík lenging sé algeng og viðbúin en ekkert sé sagt til um að lenging geti ekki orðið meiri.

Með vísan til ofangreinds beri að staðfesta hina kærðu ákvörðun.

IV. Niðurstaða

Mál þetta varðar bætur á grundvelli laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu vegna meintra mistaka og fylgikvilla aðgerðar sem fór fram á Landspítalanum X.

Í 2. gr. laga um sjúklingatryggingu segir um tjónsatvik sem lögin taka til:

„Bætur skal greiða án tillits til þess hvort einhver ber skaðabótaábyrgð samkvæmt reglum skaðabótaréttarins, enda megi að öllum líkindum rekja tjónið til einhvers eftirtalinna atvika:

1. Ætla má að komast hefði mátt hjá tjóni ef rannsókn eða meðferð við þær aðstæður sem um ræðir hefði verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði.

2. Tjón hlýst af bilun eða galla í tæki, áhöldum eða öðrum búnaði sem notaður er við rannsókn eða sjúkdómsmeðferð.

3. Mat sem síðar er gert leiðir í ljós að komast hefði mátt hjá tjóni með því að beita annarri meðferðaraðferð eða -tækni sem völ var á og hefði frá læknisfræðilegu sjónarmiði gert sama gagn við meðferð sjúklings.

4. Tjón hlýst af meðferð eða rannsókn, þ.m.t. aðgerð, sem ætlað er að greina sjúkdóm og tjónið er af sýkingu eða öðrum fylgikvilla sem er meiri en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli það bótalaust. Annars vegar skal líta til þess hve tjón er mikið og hins vegar til sjúkdóms og heilsufars sjúklings að öðru leyti. Þá skal taka mið af því hvort algengt er að tjón verði af meðferð eins og þeirri sem sjúklingur gekkst undir og hvort eða að hve miklu leyti gera mátti ráð fyrir að hætta væri á slíku tjóni.“

Í athugasemdum við 2. gr. í frumvarpi til laga um sjúklingatryggingu segir að það sé skilyrði bótaskyldu að tjón tengist rannsókn eða sjúkdómsmeðferð, en verði ekki rakið til skaðlegra afleiðinga og tjóns sem hlýst af sjúkdómi sem sjúklingur er haldinn fyrir. Afleiðingar sem raktar verða til sjúkdóms sjálfs eru þannig ekki bótaskyldar, en hins vegar getur tjón verið bótaskylt ef það er fyrst og fremst rakið til mistaka eða dráttar á greiningu eða við meðferð. Í athugasemdunum segir að bæta skuli tjón sjúklings ef könnun og mat á málsatvikum leiði í ljós að líklegra sé að tjónið stafi af til dæmis rangri meðferð en öðrum orsökum. Ef niðurstaðan sé hins vegar sú að eins líklegt sé að tjónið sé óháð meðferðinni sé bótaréttur ekki fyrir hendi.

Ákvæði 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu lýtur að því hvort rétt hafi verið staðið að læknismeðferð. Ákvæðið tekur til allra mistaka sem verða við rannsókn, meðferð og svo framvegis. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til laga um sjúklingatryggingu segir að orðið mistök sé hér notað í mun víðtækari merkingu en almennt tíðkast í lögfræði. Ekki skipti því máli hvernig mistökin séu. Átt sé meðal annars við hvers konar ranga meðferð, hvort sem orsök hennar sé röng sjúkdómsgreining sem rekja megi til atriða sem falli undir 1. eða 2. tölul. 2. gr. eða annað sem verði til þess að annaðhvort sé beitt meðferð sem eigi ekki læknisfræðilega rétt á sér eða látið sé hjá líða að grípa til meðferðar sem við eigi. Í athugasemdunum segir enn frekar að samkvæmt 1. tölul. sé það ekki skilyrði að unnt sé að telja að læknir eða annar starfsmaður sem hlut hafi átt að máli hafi við meðferð sjúklings gerst sekur um handvömm eða vanrækslu sem komast hefði mátt hjá með meiri aðgæslu.

Samkvæmt 2. gr. laga um sjúklingatryggingu skal greiða bætur, enda megi að öllum líkindum rekja tjón til nánar tilgreindra tilvika sem meðal annars eru talin röng meðferð. Þetta felur í sér líkindareglu, þannig að séu meiri líkur á því en minni að tjón kæranda verði rakið til dæmis til mistaka þá skal að öðrum skilyrðum uppfylltum greiða bætur samkvæmt lögunum.

Fyrir liggur að kærandi gekkst undir aðgerð á Landspítala X þar sem gerviliður var settur í staðinn fyrir [...] mjöðm vegna slitgigtar af völdum [...] sjúkdóms sem hann hefur búið við frá X. Í aðgerðarlýsingu E læknis, dags. X, kemur fram að kærandi var örlítið styttri [...] megin fyrir aðgerð. Aðgerðarlæknir hafi mælt fyrir gervilið að stærð 8 fyrir aðgerð en stærð 7 hafi eiginlega bara komist niður. Þá segir að gerviliður af stærð 7 virtist setjast vel og því var fengin prófkúla 0 til að prófa. Ákjósanleg „tension“ virtist vera í liðnum og því varð kúla 0 fyrir valinu. Í göngudeildarnótu E, dags. 13. apríl 2015, segir að kærandi virðist vera í jafnvægi í mjaðmagrind þegar 1,5 cm sé rennt undir hann. Þá kemur fram að þar sem kærandi hafi verið aðeins styttri [...] megin fyrir aðgerð sé lengingin í heild meiri en 1,5 cm.

Kærandi byggir á því að eftir aðgerðina sé [...] fótur hans í raun 2,8 cm lengri en sá [...]. Þá segir hann að aðgerðarlæknir hafi látið þau orð falla eftir aðgerðina að spítalinn gæti ekki setið uppi með allar stærðir og lengdir af gerviliðum og því hafi ekki verið tiltæk sú stærð gerviliðar sem hefði best hentað kæranda. Kærandi lítur svo á að settur hafi verið í hann stærri gerviliður en þörf var á og því hafi lengingin orðið meiri en eðlilegt hafi verið. Einnig vísar hann til þess að samkvæmt upplýsingabæklingi sem hann hafi fengið fyrir aðgerð sé eðlileg lenging ganglima eftir slíkar aðgerðir um 0,5-1 cm.

Í greinargerð meðferðaraðila, dags. 22. ágúst 2016, segir meðal annars:

„Kemur fram í mati E bæklunarskurðlæknis fyrir aðgerð að í grunninn er um aflögun á [...] mjöðm að ræða eftir [...]. Er mjaðmarskálin grunn og til staðar viss mislengd með [...]ganglim styttri. Er ákveðin aðgerð vegna vaxandi verkja. Er áætlað að lengja [...] ganglim aðeins um leið og settur er í gerviliður. Er svo gert.

Eftir aðgerðina kemur síðan í ljós að lenging [...] ganglimar hafi orðið meiri en áætlað hafði verið. Um óeðlilega lengingu er hins vegar varla að ræða og mælist mislengd ganglimanna yfir mjöðmina um 6 mm. Til þess ber þó að líta að ganglimirnir eru dálítið skakkir á röntgenmyndum þeim sem notaðar eru til viðmiðunar (röntgenmyndir frá X og X) en ef tekið er tillit til þeirra ætti mislengdin samt að vera innan við 10 mm.. Telur undirritaður þannig að ekki hafi um óeðlilega (en kannski ófyrirséða) lengingu að ræða og beri því að vísa málaleitan um bætur frá.“

Fyrst kemur til álita hvort ákvæði 1. tölul. 2. gr. laga nr. 111/2000 eigi við í máli kæranda sem lýtur að því hvort rétt hafi verið staðið að læknismeðferð.

Úrskurðarnefnd velferðarmála, sem meðal annars er skipuð lækni, tekur sjálfstæða afstöðu til bótaskyldu í málinu á grundvelli fyrirliggjandi gagna sem nefndin telur nægjanleg. Samkvæmt þeim varð lenging á [...] ganglim kæranda vegna liðskiptaaðgerðar sem kærandi gekkst undir. Aðila greinir á um hversu mikil lenging varð og hvort mistök hafi valdið henni. Hægt er að mæla lengdarmun ganglima út frá röntgenmyndum eða starfrænt og liggur fyrir að lengdarmunur hjá kæranda er meiri samkvæmt síðarnefndu aðferðinni. Meginatriðið fyrir heilsu kæranda er hins vegar ekki mælitalan sem slík heldur hvort lengdarmunur ganglima veldur varanlegum óþægindum. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum hefur lengingin ekki valdið kæranda einkennum eins og verk í mjöðm eða taugaeinkennum. Bakverki hafði kærandi fyrir, sennilega vegna þeirrar mislengdar ganglima sem slit í [...] mjöð hafði valdið en [...] ganglimur kæranda var styttri en sá [...] fyrir aðgerðina. Ekki verður ráðið af gögnum málsins að bakverkir kæranda hafi versnað við aðgerðina og verður því að líta svo á að þeir séu afleiðing grunnsjúkdóms en ekki aðgerðarinnar. Ekki hefði verið unnt að lofa kæranda því fyrir aðgerð að hún myndi lækna bakverki hans. Helsta varanlega vandamál kæranda eftir aðgerðina er mislengd ganglima, sem veldur honum helti og þarf að meðhöndla með sérsmíðuðum skóm og innleggjum. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum valdi bæklunarskurðlæknir sem aðgerðina framkvæmdi þá stærð gerviliðar sem hann taldi að myndi tryggja best stöðugleika í liðnum. Það er mikilvægt til að koma í veg fyrir liðhlaup í gervilið í mjöðm. Þá var valinn minni gerviliður en gert hafði verið ráð fyrir fyrir aðgerðina sem var til þess fallið að lenging á [...] ganglim kæranda yrði minni en ef stærri liður hefði verið valinn. Úrskurðarnefnd fær því ekki annað ráðið af fyrirliggjandi gögnum en að meðferð kæranda hafi verið hagað eins vel og unnt var og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði. Bótaskylda er því ekki fyrir hendi á grundvelli 1. tölul. 2. gr. laga nr. 111/2000.

Þá tekur úrskurðarnefnd til skoðunar hvort bótaskylda sé fyrir hendi á grundvelli 4. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu en kærandi byggir einnig kröfu um bætur á þeim tölulið.

Samkvæmt síðastnefnda lagaákvæðinu skal greiða bætur ef tjón hlýst af meðferð eða rannsókn, þ.m.t. aðgerð sem ætlað sé að greina sjúkdóm og tjónið sé af sýkingu eða öðrum fylgikvilla sem er meiri en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli það bótalaust. Í lagaákvæðinu eru gefin viðmið hér að lútandi:

a. Líta skal til þess hve tjónið er mikið.

b. Líta skal til sjúkdóms og heilsufars viðkomandi að öðru leyti.

c. Taka skal mið af því hvort algengt sé að tjón verði af umræddri meðferð.

d. Hvort eða að hve miklu leyti mátti gera ráð fyrir að hætta væri á slíku tjóni.

Til nánari glöggvunar á því hvaða atriði eigi að leggja til grundvallar við framangreint mat verður að líta til tilgangs löggjafans og hvert markmiðið hafi verið með ákvæðinu. Í greinargerð með ákvæðinu í frumvarpi til laganna kemur fram að markmið með nefndum 4. tölul. 2. gr. sé að ná til heilsutjóns, sem ekki sé unnt að fá bætt samkvæmt 1.-3. tölul. greinarinnar, en ósanngjarnt þyki að menn þoli bótalaust, einkum vegna misvægis á milli þess hve tjónið sé mikið og þess hve veikindi sjúklings voru alvarleg. Þá segir að við matið skuli taka mið af eðli veikinda og hve mikil þau séu svo og almennu heilbrigðisástandi sjúklings. Ef augljós hætta sé á að sjúklingur hljóti mikla örorku eða deyi ef sjúkdómurinn sé látinn afskiptalaus verði menn að sætta sig við verulega áhættu af alvarlegum eftirköstum meðferðar.

Úrskurðarnefnd velferðarmála lítur í þessu sambandi til þess að þótt kærandi búi við mislengd ganglima er unnt að vinna gegn áhrifum þess með hjálpartækjum, svo sem sérsmíðuðum skóm og innleggjum. Samkvæmt göngudeildarskráningu bæklunarlæknis X 2015 er kærandi ekki með greinilega helti þegar hann notar slíkan búnað. Þá kemur fram að hann sé „farinn að geta gert heilmikið“, að hann stundi [íþrótt] og finni minna fyrir lengingunni en áður. Ljóst er að lenging ganglims er algengur fylgikvilli við ísetningu gerviliðs í mjöðm og að gera má ráð fyrir slíku við aðgerð af þessu tagi. Úrskurðarnefnd álítur að upplýsingar sem fram koma í bæklingi Landspítala um að í flestum tilfellum lengist ganglimur örlítið, eða 0,5-1 cm, þýði ekki að meiri lenging teljist sjaldgæf. Að öllu þessu virtu telur úrskurðarnefnd því að bótaskylda sé ekki fyrir hendi á grundvelli 4. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu.

Að öllu því virtu sem rakið hefur verið hér að framan er það niðurstaða úrskurðarnefndar velferðarmála að staðfesta ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands, dags. 1. mars 2017, þar sem kæranda var synjað um bætur á grundvelli laga um sjúklingatryggingu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands um að synja A, um bætur samkvæmt lögum nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu er staðfest.

F.h. úrskurðarnefndar velferðarmála

Kári Gunndórsson

[1] Eyben, Bo von. 1993. Patientforsikring. Bls. 85.

[2] Bo Von Eyben, Domstolafgørelser efter patientforsikringsloven, bls. 15-51, De første 10 år – I anledning af Patientforsikringens 10 års jubilæum i 2002, Patientforsikringen, Kaupmannahöfn. Bls. 34.

[3] Sbr. greinargerð með frumvarpi til laga um sjúklingatryggingu. Athugasemdir við 2. gr.