Nr. 397/2021 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 20. ágúst 2021 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 397/2021

í stjórnsýslumáli nr. KNU21070068

Kæra […]

og barns hans

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 26. júlí 2021 kærði […], fd. […], ríkisborgari Albaníu (hér eftir nefndur kærandi), ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 28. júní 2021, um að synja kæranda og barni hans, […], fd. […] (hér eftir A), um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Þess er aðallega krafist að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi, að kæranda verði veitt alþjóðleg vernd hér á landi samkvæmt stöðu hans sem flóttamanns, sbr. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, og að A verði veitt alþjóðleg vernd á grundvelli 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga. Þess er krafist til vara að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að þeim veitt alþjóðleg vernd samkvæmt reglum um viðbótarvernd, sbr. 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þess er krafist til þrautavara að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að þeim verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Að lokum er þess krafist að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi, að kæranda verði hvorki brottvísað frá landinu né ákveðið endurkomubann, að A verði ekki vísað frá landinu og að þeim verði veitt bráðabirgðadvalarleyfi, sbr. 1. mgr. 77. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.         Málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi hinn 12. júní 2021. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun hinn 22. júní 2021 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum, dags. 28. júní 2021, synjaði Útlendingastofnun kæranda og barni hans um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kæranda var jafnframt brottvísað frá landinu og honum ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Að ósk kæranda var veittur frekari rökstuðningur fyrir ákvörðunum Útlendingastofnunar með bréfi stofnunarinnar, dags. 21. júlí 2021. Voru ofangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála hinn 26. júlí 2021. Kærunefnd barst greinargerð kæranda hinn 5. ágúst 2021.

III.       Ákvörðun Útlendingastofnunar

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar var sú að kærandi væri ekki flóttamaður og honum skyldi synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli barns kæranda kom fram að það væri svo ungt að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við það. Fram kom að umsókn barns kæranda væri grundvölluð á framburði foreldris þess og honum hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðun í máli föður hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnsins og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar, með vísan til niðurstöðu í máli föður þess, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga, að barni kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja föður sínum til heimaríkis.

Kæranda og barni hans var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra myndi ekki fresta réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.

IV.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi flúið albönsku mafíuna sem og fjölskyldu eiginkonu hans sem hafi látist voveiflega hinn […] á Ítalíu. Eiginkona kæranda hafi fundist látin í íbúð þeirra og hafi hann grunsemdir um að hún hafi verið myrt. Hann hafi aðstoðað ítölsku lögregluna við rannsóknina og gefið lögreglunni upplýsingar. Því óttist hann hefnd albanskra glæpamanna sem hafi lagt fé til höfuðs honum. Þá hafi tengdafjölskylda hans hótað honum. Kærandi hafi verið handhafi dvalarleyfis á Ítalíu frá árinu 2002 en stjórnvöld þar í landi hafi ekki veitt honum vernd. Þá standi honum engin vernd til boða í Albaníu, hvorki af hálfu yfirvalda né fjölskyldu sinnar. Fjölskylda kæranda búi víðsvegar um Evrópu og vilji þeir fjölskyldumeðlimir sem búi í Albaníu ekki vera nálægt honum.

Kærandi vekur athygli á því að samkvæmt grundvallarreglu barnaréttar skuli það sem sé barni fyrir bestu ávallt hafa forgang þegar ákvarðanir séu teknar um málefni þess. Kærandi telur það engum vafa undirorpið að það sé A fyrir bestu að fá áframhaldandi stuðning og aðstoð hér á landi. Samkvæmt athugasemdum hjúkrunarfræðings Göngudeildar sóttvarna hinn 29. júní 2021 þurfi kærandi mikla aðstoð við uppeldi sonar síns. Kærandi telur, með hliðsjón af stöðu þeirra feðga á Ítalíu og í Albaníu, það vera skyldu íslenskra stjórnvalda að tryggja hagsmuni A. Eftir fráfall móður A fari kærandi nú einn með forsjá hans og sé því ekki um aðra aðila að ræða sem geti komið að umönnun hans.

Kærandi fjallar í greinargerð sinni um ástand mannréttindamála í Albaníu, m.a. um spillingu stjórnvalda og aðgerðarleysi lögreglu. Í því sambandi vísar kærandi til alþjóðlegra skýrslna sem hann telur styðja mál sitt.

Þess er aðallega krafist að að kæranda verði veitt alþjóðleg vernd hér á landi samkvæmt stöðu hans sem flóttamanns, sbr. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, og að A verði veitt alþjóðleg vernd á grundvelli 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga. Kærandi sé utan heimaríkis af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna aðildar hans að tilteknum þjóðfélagshóp, sbr. d-lið 3. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafi flúið vegna hótana albanskra glæpahópa sem og tengdafjölskyldu hans. Mál hans hafi fengið mikla athygli í Albaníu og í kjölfarið hafi hann einnig fengið hótanir frá almenningi þar í landi. Frásögn kæranda sé skýr, trúverðug og samræmis gæti í henni. Þá fái hún stuðning í almennum heimildum og framlögðum gögnum. Kærandi telur að hann geti ekki fært sér í nyt vernd þarlendra stjórnvalda, enda séu þau fullkomlega ófær um að veita honum vernd gegn ofsóknum skipulagðra glæpahópa í landinu, sbr. c-lið 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga.

Til vara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda og A verði veitt viðbótarvernd hér á landi með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Í því sambandi vísar kærandi til þess að hann eigi, með vísan til framangreinds, á hættu að sæta ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð í heimaríki. Kæranda og A standi hvorki til boða vernd yfirvalda né stuðningur eða aðstoð fjölskyldu í Albaníu og yrði staða þeirra í heimaríki því óbærileg.

Þess er krafist til þrautavara að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að þeim verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Á því er byggt að kærandi og A hafi ríka þörf fyrir vernd vegna erfiðra félagslegra aðstæðna. Ljóst sé að kærandi þurfi ríkan stuðning við uppeldi barns síns. Hann sé alræmdur í Albaníu og búast megi við því að hann yrði víða fyrir aðkasti og fordómum. Erfitt verði því fyrir hann að byggja upp líf þeirra feðga í heimaríki. Mikilvægt sé að kærunefnd gæti að bestu hagsmunum A og tryggi öryggi hans og velferð. Þá telur kærandi að líta verði til þess hvaða áhrif Covid-19 faraldurinn og það ástand sem hann hafi skapað á stöðu þeirra í Albaníu. Ljóst sé að þeir sem minna megi sín, s.s. einstaklingar á flótta, séu líklegri til að verða fyrir neikvæðum áhrifum þegar slíkt neyðarástand skapist. Kærandi og A kunni því að vera í hópi þeirra sem verði fyrir hvað verstum áhrifum vegna faraldursins í Albaníu. Með vísan til framangreinds telur kærandi að hann og barn hans hafi sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd í skilningi 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Að lokum er þess krafist að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi, að kæranda verði hvorki brottvísað frá landinu né ákveðið endurkomubann, að A verði ekki vísað frá landinu og að þeim verði veitt bráðabirgðadvalarleyfi, sbr. 1. mgr. 77. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafi, þrátt fyrir að Albanía sé á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki, sýnt fram á að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir. Þá hafi hann, líkt og að framan er rakið, sýnt fram á gríðarlegar brotalamir albanska ríkisins. Skiplagðir glæpahópar ráði ríkjum, spilling sé allsráðandi og vernd lögreglu sé í besta falli gloppótt. Því sé það fráleitt að meta umsókn kæranda bersýnilega tilhæfulausa og hegna honum þannig ómálefnalega fyrir neyð sína. Þá telur kærandi að kærunefnd verði að líta sérstaklega til bestu hagsmuna A og tryggja að áður en honum verði vísað frá landinu taki við honum nauðsynlegt stuðningsnet þar sem hann mun alast upp. Að lokum telur kærandi, í ljósi þess að hann eigi fjölskyldumeðlimi í Grikklandi og Englandi, að það væri ósanngjarnt að ákveða honum endurkomubann til þeirra ríkja. 

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað albönskum vegabréfum fyrir sig og barn sitt. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og barn hans séu albanskir ríkisborgarar.

Réttarstaða barns kæranda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með hagsmuni þess að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að barn það sem hér um ræðir er í fylgd föður síns og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Albaníu, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

• 2020 Country Reports on Human Rights Practices: Albania (U.S. Department of State, 30. mars 2021);
• Annual Report 2020 (UNICEF Country office, 2020);
• Albania 2020 Report (European Commission, 6. október 2020);
• Albania Overview. Key Features of the Education System (heimasíða European Commission, https://eacea.ec.europa.eu/national-policies/eurydice/content/albania_en, sótt 18. ágúst 2021);
• Can people afford to pay for health care? New evidence on financial protection in Albania (World Health Organization, 2020);
• Child Protection System (heimasíða UNICEF Albania, https://www.unicef.org/albania/child-protection-system, sótt 19. ágúst 2021);
• Child Well-Being in Albania (UNICEF, maí 2016);

• Compilation on Albania. Report of the Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights (United Nations, Human rights Council, 22. febrúar 2019);
• Country Policy and Information Note. Albania: Background information, including actors of protection, and internal relocation (UK Home Office, júlí 2017);
• Country Policy and Information Note. Albania: Mental Healthcare (UK Home Office, maí 2020);
• Early childhood development and learning (heimasíða UNICEF Albania, https://www.unicef.org/albania/early-childhood-development-and-learning, sótt 18. ágúst 2021);
• EASO Country of Origin Information Report – Albania (European Asylum Support Office, nóvember 2016);
• Financing Social Protection. Albania (European Social Policy Network, ESPN, 2019);

• Freedom in the World 2021 - Albania (Freedom House, 3. mars 2021);
• Future of an Integrated Child Protection System in Albania (Council of Europe, júní 2016);
• Lifosrapport: Albanien - rätts- och säkerhetssektorn (Migrationsverket, 29. mars 2019);
• OECD Reviews of Evaluation and Assessment in Education: Albania (OECD, 7. maí 2020);
• Report by Dunja Mijatovic. Commissioner for Human Rights of the Council of Europe. Following her visit to Albania from 21 to 25 May 2018 (Commissioner for Human Rights, Council of Europe, 13. september 2018);
• Report of a Home Office Fact-Finding Mission Albania (UK Home Office, 1. febrúar 2018);
• Social Protection Albania (International Labour Organization, sótt 12. ágúst 2021);
• Social Security Programs Throughout the World: Europe, 2018. Albania (Social Security, 1. október 2018);
• The World Factbook. Europe: Albania (Central Intelligence Agency, síðast uppfært 11. ágúst 2021);
• Upplýsingasíða Johns Hopkins háskólans (https://coronavirus.jhu.edu/map.html, sótt 19. ágúst 2021);
• Stjórnarskrá Albaníu (https://www.osce.org/files/f/documents/3/2/41888.pdf) og
• Vefsíða umboðsmanns í Albaníu (https://www.avokatipopullit.gov.al/en/).

Albanía er lýðræðisríki með rúmlega þrjár milljónir íbúa. Ríkið fullgilti alþjóðasamning um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi árið 1991, samning Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu árið 1994 og sáttmála Sameinuðu þjóðanna gegn spillingu árið 2006. Þá gerðist ríkið aðili að Evrópuráðinu árið 1995 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu ári síðar. Albanía sótti um aðild að Evrópusambandinu árið 2009 og fékk stöðu sem umsóknarríki í júní 2014. Þá er Albanía á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki.

Í ofangreindum gögnum, þ. á m. skýrslu breska innanríkisráðuneytisins frá árinu 2017 og skýrslu Evrópuráðsins frá árinu 2020, kemur fram að í Albaníu sé til staðar kerfi sem borgarar landsins geti leitað til telji þeir á sér brotið. Eftirfylgni brota gegn refsilöggjöf landsins sé góð og hafi albönsk yfirvöld skilvirka stjórn yfir löggæslu í landinu. Þá hafi góður árangur náðst undanfarin ár í baráttu gegn spillingu og refsileysi sem hafi verið viðvarandi vandamál í Albaníu, þ. á m. innan löggæslu- og réttarkerfisins. Lögreglu- og embættismenn hafi verið sóttir til saka fyrir brot í starfi og embætti sérstaks saksóknara (e. Special Anti-Corruption Structure, SPAK) hafi verið komið á fót.

Á vefsíðu starfandi umboðsmanns í Albaníu (a. Avokati i popullit) kemur fram að hann hafi m.a. það hlutverk að vernda rétt borgaranna gegn brotum opinberra starfsmanna. Umboðsmaðurinn geti, á grundvelli kvartana eða að eigin frumkvæði, tekið til skoðunar ætluð brot opinberra starfsmanna sem varði borgara landsins. Aftur á móti falli ákvarðanir og athafnir embættis forseta landsins og formanns ráðherranefndar (e. Chairman of the Council of Ministers), skipanir hersveita og einkaréttarlegir samningar utan starfssviðs umboðsmanns.

Í framangreindum skýrslum, þ. á m. skýrslum Evrópuráðsins frá 2019 og 2020, kemur fram að mikið atvinnuleysi hafi verið viðvarandi vandamál í Albaníu. Yfirvöld hafi unnið að úrbótum í atvinnumálum og hafi atvinnuleysi farið minnkandi undanfarin ár. Þá hafi verið unnið að því að bæta aðgengi að ódýru húsnæði fyrir efnalitla einstaklinga og aðra viðkvæma hópa. Með það að markmiði hafi lög nr. 22/2018 (e. Law on social housing) verið innleidd. Auk þess sé öllum sem séu án atvinnu og hafi ekki önnur úrræði til framfærslu tryggður réttur til aðstoðar skv. 52. gr. stjórnarskrá landsins. Lög nr. 9355 (e. Law on social assistance and services) kveða á um að fjölskyldur í neyð eigi rétt á fjárhagsaðstoð. Ákvörðunarvald um hverjir eigi tilkall til aðstoðar sé í höndum sveitafélaga og sé styrkjum úthlutað mánaðarlega. Samkvæmt skýrslu UNICEF frá 2019 geti fjölskyldur í neyð fengið ýmsan kostnað niðurgreiddan frá sveitafélögum, s.s. rafmagns- og vatnskostnað og kostnað vegna skólabóka. Þá geti foreldrar sótt um eingreiðslu vegna barnatengdra útgjalda. Í skýrslu alþjóðaheilbrigðismálastofnunarinnar frá 2020 kemur fram að stjórnarskrá Albaníu kveði á um að stjórnvöld landsins séu ábyrg fyrir því að tryggja að allir landsmenn hafi jafnan aðgang að heilbrigðisþjónustu. Yfirvöld hafi innleitt ríkisrekið tryggingarkerfi árið 1995 (The Mandatory Health Insurance Fund, MHIF) sem atvinnulausir, bótaþegar, nemendur yngri en 25 ára og ellilífeyrisþegar geti leitað til. Þá hafi lög um lögboðnar heilbrigðistryggingar tekið gildi árið 2013. Frá árinu 2013 hafi ótryggðum einstaklingum jafnframt verið tryggður endurgjaldslaus aðgangur að bráðaþjónustu, þjónustu heimilislækna og árlegri læknisskoðun. Þá kemur fram í skýrslu bresku utanríkisþjónustunnar frá 2020 að ríkisborgarar hafi aðgang að geðheilbrigðisþjónustu í Albaníu.

Í framangreindum gögnum, þ. á m. skýrslu OECD frá 2020 og vefsvæði framkvæmdarstjórnar Evrópusambandsins (e. European Commission), kemur fram að skólaskylda í Albaníu sé lögbundin frá sex til sextán ára aldurs og sé menntun gjaldfrjáls samkvæmt lögum. Dagvistarheimili (a. Çerdhet) séu í boði fyrir börn yngri en þriggja ára og leikskólar (a. Kopshtet) fyrir börn frá þriggja til sex ára aldurs. Albönsk yfirvöld hafi ráðist í umfangsmiklar úrbætur á menntakerfinu sem hafi skilað sér í aukinni skólasókn og bættum árangri nemanda. Samkvæmt skýrslum framkvæmdarstjórnar Evrópusambandsins frá 2016 og 2018 og upplýsingum á heimasíðu UNICEF Albania hafi yfirvöld einnig lagt áherslu á að styrkja barnaverndarkerfið. Með það að markmiði hafi lög nr. 18/2017 (e. Law on the rights and protection of the child) og lög nr. 37/2017 (e. Criminal Justice for Children Code) verið innleidd. Þá hafi barnaverndarstofnun (e. State Agency for Protection of Child Rights, SAPCR) og barnaverndareiningum (e. Child Protection Units, CPUs) verið komið á fót. Fræðslunámskeið séu í boði fyrir foreldra en meta þurfi hagkvæmni þeirra. Þá kemur fram í skýrslu alþjóðabankans (e. World Bank) frá 2015 að stjórnvöld hafi komið á fót nýju kerfi sem tryggja eigi aðgang að grunnþjónustu fyrir foreldra og börn þeirra, s.s. bólusetningu, næringarráðgjöf og eftirlitsheimsóknir.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a.   ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c.   aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á með heildstæðri og trúverðugri frásögn af atburðum, og eftir atvikum með trúverðugum gögnum, sem eru í samræmi við áreiðanlegar og hlutlægar upplýsingar um almennt ástand í heimaríki hans, að hann hafi orðið fyrir ofsóknum í skilningi laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis. Í þeim tilvikum hvílir það á stjórnvöldum að eyða öllum vafa um slíka hættu, t.d. með vísan til þess að aðstæður í heimaríki hans hafi breyst.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2019). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Aðalkrafa kæranda er byggð á því að hann eigi á hættu ofsóknir í heimaríki. Annars vegar af hálfu albanskra glæpahópa og hins vegar af hálfu tengdafjölskyldu sinnar. Eiginkona kæranda hafi fundist látin í íbúð þeirra á Ítalíu hinn […] og hafi hann grunsemdir um að hún hafi verið myrt. Kærandi hafi aðstoðað ítölsku lögregluna við rannsókn málsins og óttist hann því hefnd albanskra glæpahópa sem hann hafi átt í samskiptum við. Glæpahóparnir hafi lagt fé til höfuðs honum og hótað lífi hans. Þá hafi tengdafjölskylda hans hótað honum opinberlega og með einkaskilaboðum. Vegna framangreinds óttist kærandi um líf sitt og barns síns í Albaníu. Þá telji kærandi að albönsk yfirvöld hvorki geti né vilji veita þeim viðeigandi vernd gegn fyrrgreindum ofsóknaraðilum.

Við meðferð máls kæranda og barns hans hjá íslenskum stjórnvöldum hefur hann lagt fram ýmis gögn sem hann telur styðja frásögn sína. Þar á meðal þrjár lögregluskýrslur, dags. 22. og 29. apríl 2021, sem bera með sér að hafa verið útgefnar af lögregluyfirvöldum í Tórínó borg á Ítalíu. Kemur þar m.a. fram að kærandi hafi greint lögreglu frá hótunum sem hann hafi fengið nokkrum dögum fyrir andlát eiginkonu sinnar. Eiginkona hans hafi verið valdamikil og búið yfir upplýsingum um starfsemi albanskra glæpahópa í Tórínó borg. Kærandi hafi komið að eiginkonu sinni látinni inni á baðherbergi á heimili þeirra hinn […]. Áverkar hafi verið á líkama hennar, þ. á m. á vinstra auga. Þá hafi ólögmætur ávinningur þeirra af fíkniefnasölu og vændi, þ.e. 17 þúsund evrur, ekki verið á sínum stað. Albanskir samverkamenn kæranda hafi vitað af því hvar peningurinn væri falinn og hvernig ætti að komast inn í íbúðina. Kærandi gruni því að þeir hafi brotist inn, myrt eiginkonu hans og látið það líta út líkt og um sjálfsvíg hafi verið að ræða. Eftir þetta hafi kærandi haft það á tilfinningunni að honum væri veitt eftirfylgd. Hafi hann því haldið sig innandyra áður en hann hafi lagt á flótta frá Ítalíu ásamt syni sínum.

Þá lagði kærandi fram fréttir frá […] fréttamiðlinum […], dags. 12. maí, 18. maí, 25. maí og 15. júní 2021. Um er að ræða viðtöl við kæranda sem og við tengdaforeldra hans vegna andláts eiginkonu kæranda. Af lauslegri þýðingu þeirra frétta sem finna má á fréttamiðlinum þá er frásögn hans þar í meginatriðum í samræmi við frásögn hans samkvæmt framangreindum lögregluskýrslum og hjá íslenskum stjórnvöldum. Í viðtali við tengdaforeldra kæranda kemur m.a. fram að þau hafi ekki vitað af því hvernig dóttir þeirra og kærandi hafi aflað sér viðurværis á Ítalíu. Þau gruni kæranda um að hafa átt þátt í andláti dóttur sinnar og vilji ná fram hefndum. Kærandi lagði auk þess fram skjáskot af skilaboðum sem hann kveður að séu hótanir frá tengdafjölskyldu sinni og ótilgreindum aðilum í Albaníu vegna fjölmiðlaumfjöllunar um andlát eiginkonu hans. Um er að ræða skilaboð sem send voru í gegnum samfélagsmiðlaforritin Facebook og WhatsApp og athugasemdir við myndbönd á Youtube.

Að teknu tilliti til framangreinds er að mati kærunefndar ekki ástæða til að draga í efa að eiginkona kæranda sé sannarlega látinn og að fráfall hennar hafi borið að hinn […] á Ítalíu. Aftur á móti hefur kærandi ekki lagt fram gögn sem sýna fram á að dauða eiginkonu hans hafi borið að með saknæmum hætti. Framlagðar lögregluskýrslur og viðtöl við kæranda eru byggðar á einhliða frásögn hans og hafa því takmarkað sönnunargildi hvað varðar aðdraganda og aðstæður við andlát eiginkonu hans.

Kærandi hefur hvorki lagt fram gögn sem sýna fram á að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir af hálfu skipulagðra glæpahópa, sbr. c-lið 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, né að honum og barni hans sé útilokað að leita aðstoðar albanskra yfirvalda vegna aðstæðna sinna. Með vísan til þess sem að framan er rakið um löggæslumál í Albaníu er það mat kærunefndar að ríkisborgarar Albaníu sem telja að á réttindum sínum sé brotið geti leitað aðstoðar og verndar yfirvalda þar í landi og fengið lausn mála sinna. Þá sé til staðar kerfi í Albaníu sem þeir geti leitað til sem telji sig hafa verið beitta órétti af lögreglu. Hægt sé m.a. að leita til sérstaks saksóknara og umboðsmanns í ríkinu. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér má ráða að þessi úrræði séu almennt raunhæf og árangursrík. Að mati kærunefndar hefur ekki verið sýnt fram á að aðstæður kæranda og barns hans séu með þeim hætti að stjórnvöld í heimaríki þeirra skorti vilja eða getu til að veita þeim viðeigandi vernd gegn athöfnum sem feli í sér hótanir, áreiti eða ofbeldi, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir. Kærandi og barn hans hafa því raunhæfan möguleika á því að leita sér ásjár stjórnvalda í heimaríki. 

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hann og barn hans hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 4. mgr. 38. gr. laganna.

Samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal, við mat skv. 1. og 2. mgr. 37. gr. í málum sem varða börn, fylgdarlaus sem önnur, hafa það sem er barninu fyrir bestu að leiðarljósi. Í ákvæðinu kemur fram að við það mat beri að líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis barnsins, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skal tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í ljósi ungs aldurs A taldi Útlendingastofnun ekki þörf á að taka viðtal við hann. Leggur kærunefnd mat á hagsmuni A samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga með hliðsjón af upplýsingum úr fyrirliggjandi gögnum málsins og framangreindum aðstæðum í heimaríki hans. Að mati kærunefndar var sjónarmiðum A nægilega komið á framfæri með framburði kæranda og hagsmunagæslu talsmanns. Líkt og komið hefur fram eiga öll börn í Albaníu að 16 ára aldri rétt á endurgjaldslausri menntun auk þess sem almennt aðgengi er að heilbrigðisþjónustu þar í landi. Með vísan til framangreinds er það mat kærunefndar að aðstæður barnsins verði ekki taldar slíkar að því skuli vera veitt vernd á grundvelli 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Í umfjöllun kærunefndar um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða er frekari umfjöllun um hagsmuni A með vísan til 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga.

Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og barn hans uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. jafnframt 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrárinnar. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður kæranda og barns hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og barn hans uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi. 

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og barn hans uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimaríki viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimaríkinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunni að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væri ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans.

Í umræddum athugasemdum kemur einnig fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Meðal gagna málsins eru göngudeildarnótur frá Göngudeild sóttvarna, dags. 29. júní til 21. júlí 2021. Kemur þar m.a. fram að kærandi sé almennt heilbrigður. Hann hafi greint frá því að hann viti ekki hvernig eigi að hugsa um son sinn, t.d. viti hann ekki hvað hann geti borðað og hafi hann því gefið honum mjólk frá því að móðir hans lét lífið. Síðan það gerðist hafi hann grennst mikið og vakni hann með martraðir. Kærandi hafi grátið mikið í viðtali og hafi fengið tíma hjá sálfræðingi hinn 29. júní 2021. Kærandi hafi komið vel fyrir og verið með son sinn í viðtali hjá sálfræðingi. Sálfræðingur hafi farið yfir stöðu kæranda með honum og hvað hann gæti gert til að komast sem best í gegnum þetta. Þá hafi þeir farið yfir hvað hvað væri best fyrir son hans, þ. á m. mikilvægi rútínu, mataræðis, svefns og hreyfingar. Þá hafi kærandi verið greindur með lifrarbólgu B hinn 9. júlí 2021 og fengið tíma á göngudeild smitsjúkdóma. Ekkert hefur komið fram í málinu sem gefur annað til kynna en að sonur kæranda sé almennt heilsuhraustur.

Í málinu liggur einnig fyrir svar, dags. 13. ágúst 2021, frá deildarstjóra fjölskyldu- og barnamálasviðs Hafnarfjarðarbæjar. Kemur þar fram að afskipti hafi verið höfð af feðgunum vegna tilkynningar um að faðir ætti í erfiðleikum með að sjá um son sinn. Könnun á máli þeirra hafi leitt til þess að tilsjón hafi verið sett inn á heimilið þeim feðgum til stuðnings. Vel hafi gengið að aðstoða faðir í uppeldis- og umönnunarhlutverki sínu. Einnig hafi starfsmaður frá barnavernd verið í sambandi við félagsþjónustu á Ítalíu til að tryggja öryggi drengsins á Ítalíu og til að færa mál drengsins þangað svo að samfella verði varðandi stuðning fyrir þá feðga. Það sé komið í farveg og hafi félagsþjónustan í Tórínó borg samþykkt að veita þeim aðstoð. 

Að teknu tilliti til framlagðra heilsufarsgagna er það mat kærunefndar að kærandi og barn hans séu ekki í meðferð hér á landi sem óforsvaranlegt væri að rjúfa. Þá telur kærunefnd, að teknu tilliti til þeirra gagna sem nefndin hefur kynnt sér, að kæranda og barni hans standi til boða aðgangur að heilbrigðisþjónustu í heimaríki, m.a. geðheilbrigðisþjónustu.

Kærandi telur, með vísan til þess sem að framan er rakið, að hann og barn hans hafi ríka þörf fyrir vernd vegna erfiðra félagslegra aðstæðna í Albaníu. Í greinargerð kæranda kemur fram að hann þurfi ríkan stuðning við uppeldi barns síns og geti ekki treyst á stuðnings fjölskyldu sinnar. Hann sé alræmdur í Albaníu og muni eiga erfitt með að byggja upp líf þeirra feðga þar í landi. Þá greindi kærandi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að tengdafjölskylda hans hótað því að taka son hans.

Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga er fjallað um erfiðar félagslegar aðstæður. Þar kemur fram að átt sé við að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og eru þar nefnd sem dæmi aðstæður kvenna sem hafa sætt kynferðislegu ofbeldi, sem leitt getur til erfiðrar stöðu þeirra í heimaríki, eða aðstæður kvenna sem ekki fella sig við kynhlutverk sem er hefðbundið í heimaríki þeirra og eiga á hættu útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Verndarþörf þjóðfélagshópa að öðru leyti myndi fara eftir aðstæðum í hverju máli.

Líkt og að framan er rakið gefa þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér um heimaríki kæranda til kynna að ríkisborgarar Albaníu geti leitað aðstoðar og verndar yfirvalda þar í landi og fengið lausn mála sinna. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið annað en að kærandi og barn hans séu almennt við góða heilsu og að barnið hafi aðgang að menntakerfi landsins. Þá séu til staðar úrræði í Albaníu sem foreldrar geti leitað til. Auk þess geti kærandi sótt um fjárhagslega aðstoð frá yfirvöldum og sveitafélagi, þ. á m. niðurgreiðslu rafmagnskostnaðar og kostnaðar vegna skólagöngu barns síns. Samkvæmt albönskum lögum fer kærandi með forsjá barns síns. Af framburði kæranda og gögnum málsins verður ráðið að hann eigi ættingja í heimaríki, þ. á m. systur. Kærunefnd telur því að hann eigi bakland í heimaríki sem hann geti leitað stuðnings hjá vegna umönnunar barns síns og vandamála sem hann standi frammi fyrir. 

Að teknu tilliti til alls framangreinds telur kærunefnd að félagslegar aðstæður kæranda og barns hans við endurkomu til heimaríkis séu ekki slíkar að þær geti talist erfiðar í skilningi 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kæranda og barns hans í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann og barn hans hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Við þetta mat hefur kærunefnd litið til hagsmuna barns kæranda í samræmi við 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga og 3. mgr. 25. sömu laga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda og barns hans í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda og barni hans dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Kærunefnd hefur jafnframt litið til þeirra tímabundnu erfiðleika sem heimaríki kæranda kann að þurfa að glíma við vegna Covid-19 faraldursins. Kærunefnd telur þá erfiðleika ekki vera þess eðlis að þeir leiði til þess, einir sér eða í samhengi við önnur gögn málsins, að heimilt sé að veita kæranda og barni hans dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til eigi ekki við í máli kæranda og barns hans. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda og barns hans þangað.

Í 5. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, þar sem fjallað er um framkvæmd ákvörðunar, kemur fram að ef útlendingur hefur gilda heimild til dvalar í öðru EES-eða EFTA-ríki skal hann fluttur þangað. Þar sem fyrir liggur að kærandi hefur heimild til dvalar á Ítalíu telur kærunefnd rétt að taka sérstaka afstöðu til þess hvort ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi í vegi fyrir því að kærandi og barn hans verði flutt til Ítalíu.

Við mat á aðstæðum á Ítalíu hefur kærunefnd tekið mið af þeim upplýsingum sem liggja fyrir um Ítalíu og skoðaðar hafa verið vegna fyrri úrskurða kærunefndar í tengslum við endursendinga einstaklinga til Ítalíu. Þá hefur kærunefnd litið til samskipta Barnaverndar Hafnarfjarðarbæjar við yfirvöld í Tórínó borg vegna kæranda og barns hans. Líkt og að framan er rakið kemur þar m.a. fram að félagsþjónustan í Tórínó hafi samþykkt að veita þeim aðstoð.

Með vísan til upplýsinga sem áður hefur verið tekin afstaða til um aðstæður á Ítalíu og nýlegra heimilda um aðstæður einstaklinga sem hafa ótímabundna heimild til dvalar á Ítalíu er það niðurstaða nefndarinnar að 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda og barns hans til Ítalíu.

Frávísun, brottvísun og endurkomubann

Með vísan til atvika málsins tekur kærunefnd undir forsendur Útlendingastofnunar varðandi frávísun kæranda og barns hans á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. til hliðsjónar 2. málsl. 3. mgr. 42. gr. reglugerðar nr. 540/2017.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var kæranda brottvísað og ákvarðað endurkomubann, sbr. 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Ástæða þess er að Útlendingastofnun mat umsókn kæranda bersýnilega tilhæfulausa í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga en ákvæðið veitir stjórnvöldum heimild til að fella niður frest sem að jafnaði er veittur útlendingi til að yfirgefa landið sjálfviljugur í kjölfar ákvörðunar um að yfirgefa landið í þeim tilvikum þegar umsókn útlendings um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn.

Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Við túlkun ákvæðisins telur kærunefnd að líta verði til þess að orðið tilhæfulaus lýsir einhverju sem byggir ekki á staðreyndum eða á ekki við rök að styðjast. Þá leiðir af orðalagi ákvæðisins að tilhæfuleysi umsóknar þarf að vera bersýnilegt, þ.e. blasa við stjórnvaldi við skoðun málsins. Með vísan til orðalags ákvæðisins og til samræmis við ákvæði tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl telur kærunefnd að umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við þegar:

a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,

b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og

c) frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.

Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir af hálfu albanskra glæpahópa sem og fjölskyldu eiginkonu hans sem hafi látist voveiflega hinn […]á Ítalíu. Kærandi kveður lögreglu í heimaríki ekki geta veitt sér og barni sínu viðeigandi vernd. Það er mat kærunefndar, að teknu tilliti til gagna um heimaríki kæranda og barns hans og aðstæðna þeirra þar, að það hafi frá upphafi málsmeðferðarinnar verið bersýnilegt að málsástæður hans vörðuðu ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til. Enn fremur hafi verið bersýnilegt að aðrar aðstæður í heimaríki kæranda og barns hans séu ekki þess eðlis eða nái því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita þeim dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í þessu sambandi lítur kærunefnd til þess að orðalag 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og tekur mat stjórnvalda á tilhæfuleysi slíkra umsókna mið af þeirri ábyrgð sem lögð er á aðila að þessu leyti. Þá er einnig ljóst að frekara mat og gagnaöflun hafi ekki breytt ofangreindu mati.

Með vísan til framangreinds er fallist á það mat Útlendingastofnunar að umsókn kæranda um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, og heimilt að veita kæranda ekki frest til að yfirgefa landið sjálfviljugur.

Þegar umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd er bersýnilega tilhæfulaus er heimilt að fella niður frest til að yfirgefa landið, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Líkur eru á því að ákvörðun um niðurfellingu frests hafi varnaðaráhrif sem þjóni því markmiði að stuðla að fækkun bersýnilega tilhæfulausra umsókna frá öruggum upprunaríkjum. Fyrir liggur mat Útlendingastofnunar á því að framangreindu markmiði verði ekki náð með öðru og vægara móti. Kærunefnd telur sig ekki hafa forsendur til að draga í efa þetta mat að svo stöddu. Er það því mat kærunefndar að 12. gr. stjórnsýslulaga standi því ekki í vegi að kæranda verði ekki veittur frestur til að yfirgefa landið. Þá fær kærunefnd ekki séð að 1. mgr. 31. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna komi í veg fyrir að framangreindu úrræði verði beitt í máli kæranda.

Eins og að framan greinir hefur kæranda verið vísað frá landinu og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar hér á landi. Þá hefur kærunefnd komist að þeirri niðurstöðu að heimilt sé að fella niður frest til að kærandi geti yfirgefið landið sjálfviljugur. Liggur því fyrir að kærandi dvelst ólöglega í landinu, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, og er því heimilt að brottvísa honum.

Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Kærandi kom hingað til lands ásamt syni sínum og sóttu þeir um alþjóðlega vernd hinn 12. júní 2021. Í viðtali hjá Útlendingastofnun hinn 22. júní 2021 kom fram að kærandi telji að það sé ósanngjarnt að beita hann endurkomubanni sem taki til Schengen-svæðisins þar sem hann hafi unnið í mörg ár og borgað skatt í Evrópu. Hann hafi ekki framið neinn glæp og sé með ítölsk skilríki. Þá búi systir hans á Grikklandi og aðrir fjölskyldumeðlimir á Englandi.

Það er mat kærunefndar, í ljósi grundvallar brottvísunar kæranda og með vísan til umfjöllunar kærunefndar um aðstæður í heimaríki kæranda, að ótti kæranda við hótanir og ofbeldi í heimaríki vegi ekki nægilega þungt til að talið verði að brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í máli hans. Af þeim svörum sem kærandi gaf um tengsl sín við Ísland og önnur Schengen-ríki verður ekki séð að brottvísun hans verði talin ósanngjörn ráðstöfun í garð kæranda eða nánustu aðstandenda hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Er ákvörðun Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann því staðfest.

Leiðbeiningar til kæranda

Vegna kröfu um að kæranda og barni hans verði veitt bráðabirgðadvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 77. gr. laga um útlendinga er kæranda leiðbeint um að leggja inn slíka umsókn hjá Útlendingastofnun. Með þessum leiðbeiningum hefur kærunefnd ekki tekið afstöðu til þess hvort kærandi og barn hans uppfylli skilyrði ákvæðisins.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barns hans.

Úrskurðarorð:

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barns hans eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellant and his child are affirmed.

Fyrir hönd kærunefndar útlendingamála,

Tómas Hrafn Sveinsson