Nr. 520/2019 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 26. október 2019 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 520/2019

í stjórnsýslumálum nr. KNU19100019 og KNU19100018

Kæra […]

[…]

og barna þeirra

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 7. október 2019 kærðu […], fd. […], ríkisborgari Kósóvó og Serbíu (hér eftir K) og […], fd. […], ríkisborgari Kósóvó og Serbíu (hér eftir M) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 17. september 2019 um að synja kærendum og börnum þeirra, […] fd. […] (hér eftir A), […] fd. […] (hér eftir B), […] fd. […] (hér eftir C),  […] fd. […] (hér eftir D) og […] fd. […] (hér eftir E), ríkisborgarar Kósóvó og Serbíu, um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærendur krefjast þess að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi hvað varðar brottvísanir og endurkomubönn, sbr. 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. og 101. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.         Málsatvik og málsmeðferð

Kærendur sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi þann 5. september 2019. Kærendur, A og B komu í viðtöl hjá Útlendingastofnun 9., 10. og 17. september 2019 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum, dags. 17. september 2019, synjaði Útlendingastofnun kærendum og börnum þeirra um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kærendum var jafnframt brottvísað frá landinu og þeim ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Að ósk kærenda var veittur frekari rökstuðningur fyrir ákvörðunum Útlendingastofnunar með bréfi stofnunarinnar, dags. 2. nóvember 2019. Voru ofangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 7. október 2019. Kærunefnd barst greinargerð kærenda þann sama dag.

III.       Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærendur byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að þau séu í hættu í heimaríki vegna deilna við frænda og fyrrum viðskiptafélaga M. Kærendur telji sig hvergi óhult, hvorki í Serbíu né Kósóvó og að lögreglan vilji ekki veita þeim vernd.

Niðurstaða Útlendingastofnunar var sú að kærendur séu ekki flóttamenn og þeim skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kærendum var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar í málum C, D og E, kom fram að þau væri svo ung að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtöl við þau. Í ákvörðunum í málum A og B, kom fram að viðtöl hafi verið tekin við þau þann 17. september 2019. Fram kom að umsóknir C, D og E væru grundvallaðar á framburði foreldra þeirra og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga en í ákvörðunum A og B hefði auk þess verið byggt á framburði þeirra. Í ákvörðunum foreldra barnanna hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnanna og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þeirra, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga, að hagsmunum barna kærenda væri ekki stefnt í hættu fylgdu þau foreldrum sínum til heimaríkis. Börnum kærenda var vísað frá landinu á grundvelli d-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga.

Kærendum var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kærendum jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kærendum var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kærendum ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.

IV.       Málsástæður og rök kærenda

Í greinargerð kærenda kemur fram að þau hafi flúið frá heimaborg sinni, […] í Kósóvó vegna deilna við frænda M og fyrrum viðskiptafélaga. Þeir hafi um hríð stundað saman rekstur en síðar hafi frændinn ekki virt samning sem þeir hafi gert með sér um sölu og nafnabreytingu á fyrirtæki sem M hafi selt honum á árinu 2018. Í kjölfarið hafi frændinn margsinnis hótað M og þau óttist um líf sitt af þeim sökum. M hafi leitað til lögreglunnar en hún hafi ekki aðhafst neitt í málinu.

Kærendur gera þá kröfu að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi hvað varðar brottvísanir og endurkomubönn þeirra. Kærendur séu að flýja lífshættu í Kósóvó og telji sér ekki stætt að búa í Serbíu. Þau hafi eytt aleigunni í að koma hingað til lands þar sem þau hafi vænst þess að fá aðstoð. Að refsa þeim með þessum hætti og binda þau þess vegna við búsetu utan Schengen-svæðisins án möguleika til þess að flýja framangreinda lífshættu muni reynast þeim mjög þungbært.

Kærendur byggja þá kröfu sína á því að vegna ákvæðis 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga hafi Útlendingastofnun verið óheimilt að ákvarða kærendum brottvísun. Kærendur séu hér á landi með fimm dætur sínar, á aldrinum eins til 13 ára. Það sé ósanngjarnt gagnvart þeim að foreldrum þeirra hafi verið ákveðin brottvísun og endurkomubann þegar þau hafi flúið til að koma þeim í öruggt skjól, úr aðstæðum sem einkennist af hótunum um ofbeldi og almennu ótryggu ástandi.

Enn fremur sé slík ákvörðun í andstöðu við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga. Af rökstuðningi í ákvörðunum Útlendingastofnun virðast ákvarðanir stofnunarinnar um endurkomubönn á hendur kærendum ekki tengjast atvikum í málum þeirra, heldur hafi þau verið hluti af því markmiði stjórnvalda að sporna við komu fólks í leit að vernd til Íslands. Ekki verði séð að Útlendingastofnun hafi við töku ákvarðana um endurkomubönn tekið tillit til hagsmuna og réttinda kærenda líkt og áskilið sé. Ljóst sé að fleiri úrræði hafi staðið til boða til að ná framangreindu markmiði, sem jafnframt gætu talist vægari í garð kærenda. Útlendingastofnun hafi heimild til að veita kærendum styttri fresti en sjö daga, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga í stað þess að veita þeim engan frest, með vísan til sömu málsgreinar. Hefði stofnunin farið þá leið hefði ekki komið til endurkomubanns kærenda og barna þeirra. 

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærendur framvísað serbnesku og kósóvósku vegabréfi fyrir sig og börn sín. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn þeirra séu kósóvóskir og serbneskir ríkisborgarar.

Réttarstaða barna kærenda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd með foreldrum sínum og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Kósóvó og Serbíu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

Kósóvó

• Annual Report 2016. N.16 (Ombudsperson Institution, 31. mars 2017);
• Annual Report 2016 – Western Balkans (regional) (International Committee of the Red Cross, 23. maí 2017);
• Community Rights Assessment Report, Fourth Edition (Organization for Security and Co-operation in Europe, nóvember 2015);
• EASO Country of Information Report. Kosovo Country Focus (European Asylum Support Office, nóvember 2016);
• EULEX Kosovo (European Union Rule of Law Mission, skoðað 11. október 2019);
• Kosovo: Blodhevn (Landinfo, 25. mars 2015);
• Kosovo: Blood feuds and availability of state protection (Canada: Immigration and Refugee Board of Canada, 10. október 2013);
• Kosovo 2019 Report (European Commission, 29. maí 2019);
• Kosovo: Fremmedkrigere i Syria og Irak (Landinfo, 8. september 2015);
• Kosovo: Politi og rettssystem (Landinfo, 18. maí 2015);
• Kosovo: The police force, including its structure; procedures to submit a complaint against police and responsiveness to complaints (Canada: Immigration and Refugee Board of Canada, 30. nóvember 2011);
• Kosovo 2018 Human Rights Report (US Department of State, 13. mars 2019);
• Nations in Transit 2018. Kosovo Country Profile (Freedom House, 4. nóvember 2018);
• Public pulse analysis on prevention of violent extremism in Kosovo (United Nations Development Programme, 28. júní 2017);
• Representation of Communitites in the Civil Service in Kosovo: Follow-up Report (Organization for Security and Co-operation in Europe, maí 2017);
• The World Factbook (Central Intelligence Agency, dags. 23. maí 2019);
• Cooperation against economic crime. Highlights – 2016 (Council of Europe, febrúar 2017);
• Kosovo: The police force, including its structure; procedures to submit a complaint against police and responsiveness to complaints (Canada: Immigration and Refugee Board of Canada, 30. nóvember 2011) og
• World Report 2019 – Serbia/Kosovo (Human Rights Watch, 17. janúar 2019).

Kósóvó er lýðræðisríki með um 1.9 milljónir íbúa. Kósóvó lýsti yfir sjálfstæði sínu þann 17. febrúar 2008 og hafa yfir 100 ríki viðurkennt sjálfstæði þess. Samkvæmt stjórnarskrá landsins hafa ýmsir alþjóðlegir samningar lagagildi í Kósóvó og eru hluti af löggjöf landsins, þar á meðal mannréttindasáttmáli Evrópu. Kósóvó er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki.

Í framangreindum gögnum kemur fram að í Kósóvó hafi verið starfrækt verkefni Evrópusambandsins til stuðnings réttarríkinu (EULEX). Verkefnið í ríkinu hafi verið eitt það umfangsmesta á vegum sambandsins á sviði öryggis- og varnarmála. Markmið verkefnisins hafi verið að aðstoða kósóvósk stjórnvöl á sviði löggjafar og þá sérstaklega varðandi löggæslu-, dóms- og tollakerfið. Á undanförnum árum hafi réttarkerfið í Kósóvó því undirgengist lagalegar og formlegar breytingar. Nokkuð hefur dregið úr umfangi EULEX í Kósóvó en verkefnið mun verða starfrækt áfram til a.m.k. júní 2020.

Lögregluyfirvöld njóti trausts almennings í landinu en þó aðallega meðal albanskra íbúa ríkisins. Þá sé hægt að leggja fram kvörtun vegna brota lögregluþjóna í starfi til umboðsmanns Kósóvó og sérstakrar stofnunar sem hafi eftirlit með störfum lögreglu. Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2018 kemur fram að í júlí það ár hafi verið til skoðunar 761 kvartanir frá almennum borgurum vegna brota lögreglu i starfi. Þá hafi 407 mál verið talin vera afbrot í starfi og hafi þau verið send til deilda faglegra staðla innan lögreglunnar (e. Kosovo Police Professional Standards Unit). Stjórnvöld hafi tekið skref í áttina gegn refsileysi embættismanna með því að sækja til saka og refsa embættismönum sem hafi gerst uppvísir að því að misnota stjórnkerfið. Þá hafi skipulögð glæpastarfsemi og spilling verið vandamál í Kósóvó en gripið hafi verið til aðgerða til að sporna við þessum vandamálum m.a. með aðstoð Evrópuráðsins og Evrópusambandsins.

Fram kemur að blóðhefndardeilur hafi tíðkast í Kósóvó en erfitt sé að nálgast upplýsingar um tíðni þeirra og umfang en gögn bendi til þess að þeim fari fækkandi. Samkvæmt framangreindum gögnum geti lögreglan ekki haft eftirlit með einstaklingum í blóðhefndardeilum allan sólarhringinn en hins vegar geti þolendur blóðhefndardeilu leitað aðstoðar lögregluyfirvalda og dómstóla með árangursríkum hætti. Þá tíðkist einnig sáttamiðlun í blóðhefndarmálum í gegnum þriðja aðila, t.a.m. á vegum frjálsra félagasamtaka eða trúarleiðtoga í samfélaginu.

Í skýrslu bandarísku utanríkisþjónustunnar fyrir árið 2018 kemur fram að félagsleg þjónusta sé til staðar í Kósóvó, m.a. í formi framfærslu og húsnæðis.

Serbía

• Amnesty International Report 2017/2018 – Serbia (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
• EASO Country of Origin Information Report – Republic of Serbia Country Focus (European Asylum Support Office, nóvember 2016);
• Serbia 2019 Report (European Commission, 25. maí 2019);
• Serbia 2018 Human Rights Report (US Department of State, 2019) og
• World Report 2019 – Serbia/Kosovo (Human Rights Watch, 17. janúar 2019).

Samkvæmt framangreindum gögnum er Serbía lýðræðisríki með rúmlega sjö milljónir íbúa. Ríkið gerðist aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna, alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu og barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna þann 12. mars 2001. Þá gerðist ríkið aðili að Evrópuráðinu árið 2003 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu ári síðar. Serbía sótti m aðild að Evrópusambandinu árið 2009 og fékk formlega stöðu umsóknarríkis í mars 2012. Þá er Serbía á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Í ljós alls framangreinds má ætla að grundvallarmannréttindi séu almennt talin virt af yfirvöldum í landinu.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a.   ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c.   aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kærenda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærendur byggja umsóknir sínar á því að þau eigi í deilu í heimaríki sínu Kósóvó við frænda og fyrrum viðskiptafélaga M. Þá hafi þau leitað til lögreglunnar en að hún hafi ekki aðhafst neitt.

Kærendur hafa ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að þau óttist ofsóknir af hálfu kósóvóskra eða serbneskra yfirvalda sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærendur eigi þær á hættu. Jafnframt hefur ekki verið sýnt fram á að stjórnvöld í Kósóvó og Serbíu geti ekki eða vilji ekki veita þeim vernd, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir sem feli í sér ofsóknir. Kærendur hafa því raunhæfan möguleika á því að leita sér ásjár stjórnvalda þar í landi, ef þau telja sig þurfa á aðstoð þeirra að halda. Til staðar sé kerfi í Kósóvó sem þeir geti leitað til sem telji sig hafa verið beitta órétti af lögreglu. Hægt sé m.a. að leita til stofnunar sem heyri undir innanríkisráðuneyti landsins sem og embættis umboðsmanns í ríkinu. Af þeim gögnum sem kærunefndin hefur tekið til skoðunar má ráða að þessi úrræði séu almennt raunhæf og árangursrík. Kærunefnd telur ekki hafa verið sýnt fram á að stjórnvöld í heimaríkjum kærenda geti ekki eða vilji ekki veita kæranda vernd gegn athöfnum sem kunna að fela í sér ofsóknir m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir slíkar athafnir.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun kváðust kærendur vera íslamstrúar en ekki tilheyra minnihlutahópi, svo sem á grundvelli kynþáttar, þjóðernis eða pólitískra skoðana. M kvað þau þó tilheyra minnihlutahópi sem innflytjendur frá Serbíu. Að mati kærunefndar hefur sú staða ekki þýðingu í þessu máli enda hafa þau að eigin sögn búið í Kósóvó í tæpa þrjá áratugi og tilheyra þjóðernismeirihluta þar í landi. Þá kváðust þau ekki vera virk í pólitísku starfi. Gögn málsins, þ.m.t. framburður kærenda, benda ennfremur ekki til þess að sú hætta sem kærendur telja sig vera í tengist þeim ástæðum sem 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga vísar til, sbr. 3. mgr. 38. gr. laganna.

Samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal, við mat skv. 1. og 2. mgr. 37. gr. í málum sem varða börn, fylgdarlaus sem önnur, hafa það sem er barninu fyrir bestu að leiðarljósi. Í ákvæðinu kemur fram að við það mat beri að líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis barnsins, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skal tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Útlendingastofnun tók viðtal við A og B en í ljósi ungs aldurs C, D og E taldi Útlendingastofnun ekki þörf á að taka viðtal við þau. Að mati kærunefndar var sjónarmiðum barnanna nægilega komið á framfæri með viðtölum, framburði kærenda og hagsmunagæslu talsmanns. Leggur kærunefnd því mat á hagsmuni þeirra samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga með hliðsjón af upplýsingum úr fyrirliggjandi gögnum málsins og aðstæðum í heimaríki þeirra. Við það mat horfir kærunefnd m.a. til þess að börn þau sem um ræðir eru í fylgd foreldrum sínum og njóta stuðnings þeirra. Ekkert hefur komið fram í málinu sem bendir til annars en að kærendur og börn þeirra séu við góða heilsu og að kærendur séu vinnufær. Því eru ekki forsendur til annars en að telja að framfærsla barna kæranda sé nægilega tryggð í heimaríki. Með vísan til framangreinds er það mat kærunefndar, að teknu tilliti til sjónarmiða um öryggi, velferð og félagslegan þroska barna kæranda, að það sé þeim fyrir bestu að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að þau og börn þeirra hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37.gr. laga um útlendinga, sbr. 3. og 4. mgr. 38. gr. laganna.

Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. jafnframt 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrárinnar. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kærenda telur kærunefndin að aðstæður kærenda og barna þeirra þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn þeirra uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi. 

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærendur og börn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Kærendur hafa greint frá erfiðum efnahagslegum aðstæðum sínum. Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að ákvæðið um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða yrði að jafnaði ekki talið ná til neyðar af efnahagslegum rótum, svo sem fátæktar, hungursneyðar eða húsnæðisskorts. Við meðferð málsins hafa ekki komið fram gögn sem kalla á að vikið sé frá þeim meginsjónarmiðum sem fram koma í þessum athugasemdum.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Ekki annað hefur komið fram en að kærendur geti framfleytt börnum sínum í heimaríki. Í málum barna kærenda kemur auk þess fram að þau hafi gengið í skóla í heimaríki og átt þar vini. Þá hafi þau getað farið til læknis og eigi fjölskyldu í Kósóvó.

Fjallað hefur verið um aðstæður kærenda og barna þeirra í Kósóvó. Þá hefur ekki komið annað fram í viðtölum við kærendur en að þau og börn þeirra séu við góða heilsu. Þegar upplýsingar um heimaríki kærenda og gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kærenda og barna þeirra í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að þau og börn þeirra hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Við þetta mat hefur kærunefnd litið til hagsmuna barna kærenda í samræmi við 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga og 3. mgr. 25. sömu laga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kærenda og barna þeirra í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kærendum og börnum þeirra dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kærenda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til eigi ekki við í máli kærenda og barna þeirra. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kærenda og barna þeirra þangað.

Frávísun, brottvísun og endurkomubann

Með vísan til atvika málsins tekur kærunefnd undir forsendur Útlendingastofnunar varðandi frávísun kærenda á grundvelli c- og d-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. til hliðsjónar 2. málsl. 3. mgr. 42. gr. reglugerðar nr. 540/2017.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var kærendum brottvísað og ákvarðað endurkomubann, sbr. 2. tölul. b-liðar. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Ástæða þess er að Útlendingastofnun mat umsóknir kærenda bersýnilega tilhæfulausa í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga en ákvæðið veitir stjórnvöldum heimild til að fella niður frest sem að jafnaði er veittur útlendingi til að yfirgefa landið sjálfviljugur í kjölfar ákvörðunar um að yfirgefa landið í þeim tilvikum þegar umsókn útlendings um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn.

Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Við túlkun ákvæðisins telur kærunefnd að líta verði til þess að orðið tilhæfulaus lýsir einhverju sem byggir ekki á staðreyndum eða á ekki við rök að styðjast. Þá leiðir af orðalagi ákvæðisins að tilhæfuleysi umsóknar þarf að vera bersýnilegt, þ.e. blasa við stjórnvaldi við skoðun málsins. Með vísan til orðalags ákvæðisins og til samræmis við ákvæði tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl telur kærunefnd að umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við þegar:

a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,

b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og

c) frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.

Kærendur byggja umsóknir sína um alþjóðlega vernd á því að þau séu í hættu í heimaríki vegna deilna við frænda og fyrrum viðskipafélaga M. Það er mat kærunefndar, að teknu tilliti til gagna um heimaríki kærenda og aðstæður þeirra þar, að það hafi frá upphafi málsmeðferðarinnar verið bersýnilegt að málsástæður þeirra vörðuðu ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til. Enn fremur hafi verið bersýnilegt að aðrar aðstæður í heimaríki kærenda séu ekki þess eðlis eða nái því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kærendum og börnum þeirra dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í þessu sambandi lítur kærunefnd til þess að orðalag 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og tekur mat stjórnvalda á tilhæfuleysi slíkra umsókna mið af þeirri ábyrgð sem lögð er á aðila að þessu leyti. Þá er einnig ljóst að frekara mat og gagnaöflun hafi ekki breytt ofangreindu mati.

Að mati kærunefndar eru líkur á því að ákvörðun um niðurfellingu frests hafi varnaðaráhrif sem þjóni því markmiði að stuðla að fækkun bersýnilega tilhæfulausra umsókna frá öruggum upprunaríkjum. Fyrir liggur mat Útlendingastofnunar á því að framangreindu markmiði verði ekki náð með öðru og vægara móti. Kærunefnd telur sig ekki hafa forsendur til að draga í efa þetta mat. Er það því mat kærunefndar að 12. gr. stjórnsýslulaga standi því ekki í vegi að kærendum verði ekki veittur frestur til að yfirgefa landið. Þá fær kærunefnd ekki séð að 1. mgr. 31. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna komi í veg fyrir að framangreindu úrræði verði beitt í máli kærenda og barna þeirra.

Með vísan til framangreinds er fallist á það mat Útlendingastofnunar að umsókn kærenda um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, og heimilt að veita kærendum ekki frest til að yfirgefa landið sjálfviljug.

Eins og að framan greinir hefur kærendum og börnum þeirra verið vísað frá landinu og hafa þau því ekki tilskilin leyfi til dvalar hér á landi. Þá hefur kærunefnd komist að þeirri niðurstöðu að heimilt sé að fella niður frest til að kærendur geti yfirgefið landið sjálfviljug. Liggur því fyrir að kærendur dveljast ólöglega í landinu, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, og er því heimilt að brottvísa þeim.

Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Kærendur komu hingað til lands 5. september 2019 og sóttu um alþjóðlega vernd þann sama dag. Það er mat kærunefndar, í ljósi grundvallar brottvísunar kærenda með vísan til umfjöllunar kærunefndar um aðstæður í heimaríki kærenda að erfiðleikar sem tengjast takmörkunum á ferðum vegna endurkomubanns vegi ekki nægilega þungt til að talið verði að brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í málum þeirra. Af þeim svörum sem kærendur gáfu um tengsl sín við Ísland og önnur Schengen-ríki verður ekki séð að brottvísun þeirra og endurkomubann verði talin ósanngjörn ráðstöfun í garð kærenda og barna þeirra eða nánustu aðstandenda þeirra, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Er ákvarðanir Útlendingastofnunar er varðar brottvísanir og endurkomubönn því staðfestar.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barna þeirra.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barna þeirra eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellants and their children are affirmed.

Fyrir hönd kærunefndar útlendingamála,

Hjörtur Bragi Sverrisson, formaður