Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 679/2020

Miðvikudaginn 9. júní 2021

A

gegn

Sjúkratryggingum Íslands

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Kári Gunndórsson lögfræðingur, Eva Dís Pálmadóttir lögfræðingur og Kristinn Tómasson læknir.

Með kæru, dags. 22. desember 2020, kærði B lögmaður, f.h. A, til úrskurðarnefndar velferðarmála ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands frá 2. desember 2020 um bætur til kæranda úr sjúklingatryggingu.

I.  Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um bætur úr sjúklingatryggingu með umsókn, dags. 17. október 2019, sem barst Sjúkratryggingum Íslands 22. október 2019, vegna afleiðinga meðferða á Landspítalanum X, X og X. Sjúkratryggingar Íslands synjuðu umsókn kæranda með ákvörðun, dags. 2. desember 2020, á þeim grundvelli að bótakrafa kæranda vegna meðferða sem fóru fram X og X væri fyrnd með vísan til 19. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu. Þá hafi það verið mat Sjúkratrygginga Íslands að ekki lægi fyrir bótaskylt tjón sem að öllum líkindum mætti rekja til þátta sem féllu undir gildissvið sjúklingatryggingar samkvæmt 2. gr. laga nr. 111/2000.

Kæra barst úrskurðarnefnd velferðarmála 22. desember 2020. Með bréfi, dags. 4. janúar 2021, óskaði úrskurðarnefndin eftir greinargerð Sjúkratrygginga Íslands ásamt gögnum málsins. Greinargerð Sjúkratrygginga Íslands barst með bréfi, dags. 18. janúar 2021. Með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 22. janúar 2021, var greinargerð Sjúkratrygginga Íslands send lögmanni kæranda til kynningar. Athugasemdir lögmanns kæranda bárust með bréfi, dags. 5. febrúar 2021. Með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 8. febrúar 2021, voru athugasemdir kæranda sendar Sjúkratryggingum Íslands til kynningar. Frekari athugasemdir bárust ekki.

II.  Sjónarmið kæranda

Kærandi óskar endurskoðunar hinnar kærðu ákvörðunar og að viðurkennt verði að kröfur hennar um bætur úr sjúklingatryggingu séu ekki fyrndar, sbr. 1. og 2. mgr. 19. gr. laganna. Þá  er þess krafist að tjón hennar megi að öllum líkindum rekja til þátta sem falli undir gildissvið sjúklingatryggingar samkvæmt 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu. Til vara er þess krafist að lagt verði fyrir Sjúkratryggingar Íslands að taka nýja ákvörðun í málinu.

Í kæru er greint frá því að kærandi hafi gengist undir aðgerð á vinstri mjöðm X á Landspítala þar sem hún hafi fengið gervilið. Áður hafi hún farið í liðskiptaaðgerð á hægri mjöðm og hafi framgangur eftir þá aðgerð verið eðlilegur. Í vinstri mjöðmina hafi hins vegar verið settur annars konar mjaðmaliður, þ.e. protesa. Síðar hafi orðið ljóst að efnið sem sett hafi verið í hana var gallað og hafi kærandi ekki verið upplýst um það.

Þann X hafi kærandi brotnað á mjöðm við það eitt að snúa upp á sig. Hún hafi í kjölfarið leitað á slysadeild Landspítala þar sem henni hafi verið tjáð að brotið myndi gróa án frekari meðferðar. Brotið hafi hins vegar ekki gróið og hafi kærandi gengist undir aðra aðgerð X. Í aðgerðinni X, sem hafi verið bæði löng og erfið, hafi verið endurgerð liðskiptaaðgerð þar sem mjaðmabeinið hafi verið togað niður, settar hafi verið skrúfur og plata sem víruð hafi verið við legginn á þremur stöðum til að halda brotinu saman. C læknir, sem hafi framkvæmt aðgerðina X, hafi tjáð kæranda að hún hefði fengið í sig gallaða protesu í aðgerðinni X. Þá hafi hann talið að mikil beináta væri komin í legginn.

Kærandi hafi verið kvalin eftir aðgerðina X og hafi fyrst um sinn þurft að notast við hjólastól. Þegar hún hafi farið að geta stigið í fótinn aftur hafi komið í ljós að hann hafði lengst töluvert og hafi hún leitað til sjúkraþjálfara vegna þess. Næstu misseri hafi kærandi leitað í nokkur skipti til aðgerðarlæknis vegna verkja og hafi læknirinn talið verkina stafa frá plötunni sem komið hafði verið fyrir í aðgerðinni en hafi þó viljað bíða og sjá hvort draga myndi úr verkjunum með tímanum.

Þann X hafi kærandi farið í aðgerð í þeim tilgangi að láta fjarlægja plötuna og vírana sem settir hafi verið í X. Eftir þá aðgerð hafi komið í ljós að klippt hafi verið á vír og hann skilinn eftir. Læknirinn hafi ekki talið ástæðu til að framkvæma aðgerð því til lagfæringar. Vírinn, sem skilinn hafi verið eftir, hafi valdið kæranda miklum þjáningum og hafi hún ekki fengið fullnægjandi meðferð við sínum verkjum fyrr en hún hafi leitað til bæklunarlæknis á eigin vegum.

Með ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands, dags. 2. desember 2020, hafi stofnunin synjað bótaskyldu á þeim grundvelli að krafa um bætur úr sjúklingatryggingu vegna meðferða sem hafi farið fram á Landspítala X og X væri fyrnd samkvæmt 19. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu. Þá hafi það einnig verið mat Sjúkratrygginga Íslands að ekki lægi fyrir bótaskylt tjón sem að öllum líkindum mætti rekja til þátta sem féllu undir gildissvið sjúklingatryggingar samkvæmt 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu, hvorki vegna tjóns árið X, X né X.

Varðandi fyrningu vegna atviks árið X er bent á að reglur um fyrningu bótakrafna sé að finna í 19. gr. laganna. Samkvæmt 1. mgr. 19. gr. ákvæðisins fyrnist kröfur um bætur úr sjúklingatryggingu þegar fjögur ár eru  liðin frá því að tjónþoli fékk eða mátti fá vitneskju um tjón sitt. Í 2.  mgr. 19. gr. segi að krafan fyrnist þó eigi síðar en þegar tíu ár eru liðin frá atvikinu sem hafði tjón í för með sér.

Í ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands komi eftirfarandi fram:

,,Atvikið sem næst er kvartað yfir er sú meðferð sem átti sér stað á LSH X eftir að umsækjandi brotnaði á lærleggshnyðju vinstri mjaðmar. Voru því liðin rúm X ár frá meintu atviki þegar umsóknin barst SÍ.“

Að framangreindum forsendum virtum telji Sjúkratryggingar Íslands að fyrningarfrestur 19. gr. laga um sjúklingatryggingu hafi verið liðinn er tilkynningin hafi borist stofnuninni vegna atviksins árið X.

Fyrir liggi að árið X þegar kærandi hafi brotnað, hafi verið almenn vitneskja um galla í gerviliðum af gerðinni Spectron. Vitneskja um að bollar frá þessum framleiðanda slitni hraðar og að þeir hafi lakari endingartíma hafi raunar verið kunn árið X þegar kærandi hafi undirgengist fyrstu aðgerðina samkvæmt greinargerð D, dags. 14. febrúar 2020. Kærandi telji að í því ljósi hefði brot á lærleggshnyðju árið X átt að hringja viðvörunarbjöllum hjá heilbrigðisstarfsmönnum Landspítala.

Jafnframt telji kærandi að tilefni hafi verið til að fylgjast sérstaklega vel með þeim sjúklingum sem hafi fengið gallaða gerviliði. Þá bendi kærandi á að síðar, þ.e. árið X, hafi komið í ljós að það hafi myndast efnabreytingar sem hafi leitt til mikillar beinátu sem hafi gert það að verkum að þegar kærandi hafi undirgengist aðgerðina árið X hafi liðurinn verið afar illa farinn og aðgerðin því erfiðari en ella. Sá læknir, sem hafi framkvæmt aðgerðina á kæranda árið X, hafi greint henni frá því að hvaða læknir sem er hefði átt að sjá á myndunum sem teknar hafi verið árið X að los hafi verið komið á liðinn.

Sjúkratryggingar Íslands telji að kæranda hafi mátt vera ljósar afleiðingar tjónsatviks í síðasta lagi X árum eftir sjúklingatryggingaratvik. Kærandi sé ósammála þeirri niðurstöðu stofnunarinnar og telji að krafa hennar sé ekki fyrnd samkvæmt lögunum.

Í frumvarpi því sem varð að lögum um sjúklingatryggingu nr. 111/2000 sé fjallað um fyrningarfrest bótakrafna. Þar komi fram að ákvæðið um fjögurra ára fyrningarfrest geti leitt til þess að sjúklingur haldi kröfu sinni mun lengur en fjögur ár frá því að tjónsatvik hafi borið að höndum, enda byrji fyrningarfrestur ekki að líða fyrr en kærandi hafi fengið eða mátt fá vitneskju um tjón sitt. Í þessu samhengi sé einnig vísað til þess að lögum um sjúklingatryggingu hafi verið ætlað að veita tilteknum hópi tjónþola víðtækari rétt til bóta vegna líkamstjóns, sem þeir verði fyrir í tengslum við rannsókn eða læknismeðferð sem þeir þurfi að sækja til heilbrigðiskerfisins og jafnframt að gera honum auðveldara að ná fram rétti sínum.

Kærandi telji sig ekki hafa haft forsendur til að gera sér grein fyrir tjóni sínu fyrr en árið X vegna mistaka við meðferð og skorts á eftirfylgni eftir brotið árið X. Því hafi fyrningarfrestur ekki verið liðinn þegar tilkynnt hafi verið um tjónið til Sjúkratrygginga Íslands, sbr. 1. mgr. 19. gr. laganna. Sé ekki fallist á að miða beri við árið X sé ljóst að ekki hafi verið liðin tíu ár frá atvikinu sem hafi haft tjón í för með sér þegar tilkynnt hafi verið um tjónið samkvæmt 2. mgr. 19. gr. sömu laga. Kærandi telji því ljóst að krafa hennar hafi hvorki verið fyrnd samkvæmt 1. mgr. 19. gr. né 2. mgr. sama ákvæðis.

Varðandi 1. og 4. tölul. 2. gr. laga nr. 111/2000 vegna atviks árið X er tekið fram að kærandi sé ósammála þeirri niðurstöðu Sjúkratrygginga Íslands að rannsókn hafi verið hagað eins vel og unnt hafi verið og í samræmi við bestu þekkingu og reynslu á umræddu sviði.

Í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 111/2000 komi fram um 1. og 2. tölul. 2. gr. laganna að meginmáli skipti um greiðsluskyldu sjúklingatryggingar hvort komast hefði mátt hjá tjóninu sem sjúklingurinn hafi orðið fyrir. Hvað varði 1. tölul. 2. gr., þ.e. þau tjón sem rakin verði til þess að eitthvað fari úrskeiðis hjá lækni, skuli ekki notaður sami mælikvarði og samkvæmt hinni almennu sakarreglu skaðabótaréttar heldur miðað við hvað hefði gerst hefði rannsókn verið hagað eins vel og unnt hefði verið. Kærandi telji að sú mikla versnun sem orðið hafi á verkjavandamálum hennar eftir brotið árið X og það hve illa gerviliður og nærliggjandi bein hafi verið farin þegar hún hafi loks verið tekin til aðgerðar árið X, sé að miklu leyti að rekja til skorts á eftirliti. Hún telji að eftirfylgni, rannsókn og meðferð hennar hafi ekki verið hagað með fullnægjandi hætti í kjölfar brotsins árið X og í því samhengi sé sérstaklega vísað til þess að fyrir lá að hún hefði fengið gallaðan gervilið nokkrum árum áður, sem þekkt hafi verið að hefði lakari endingartíma og slitnaði hraðar en gengur og gerist. Því hefði verið fullt tilefni til að fylgja henni betur eftir þegar í ljós hafi komið að hún væri brotin.

Lögum  nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu hafi verið ætlað að ná til fleiri tjónsatvika en þeirra sem leiði til bótaskyldu samkvæmt almennum reglum skaðabótaréttarins og veita þannig tilteknum hópi tjónþola víðtækari rétt til bóta vegna líkamstjóns, sem þeir verði fyrir í tengslum við rannsókn eða læknismeðferð sem þeir þurfi að sækja til heilbrigðiskerfisins.

Sé ekki fallist á að tjón kæranda falli undir 1. tölul. 2. gr. þurfi í öllu falli að taka mið af því að fylgikvilli brotsins árið X sé meiri en sanngjarnt sé að hún þoli bótalaust, sbr. 4. tölul. 1. gr. laganna. Samkvæmt 4. tölul. greiðist bætur þrátt fyrir að tjónið hafi verið óhjákvæmilegt svo lengi sem tjónið sé meira en sanngjarnt þyki að sjúklingur beri án bóta. Í því samhengi þyrfti að taka mið af eðli veikinda kæranda.

Í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 111/2000 komi fram um 4. tölul. að við mat á framangreindu skuli annars vegar líta til þess hve tjónið sé mikið og hins vegar til sjúkdóms og heilsufars sjúklings að öðru leyti. Þá skuli taka mið af því hvort algengt sé að tjón verði af meðferð eins og þeirri sem sjúklingur hafi gengist undir og hvort eða að hve miklu leyti gera mætti ráð fyrir að hætta væri á slíku tjóni. Ákvæðinu sé ætlað að ná til heilsutjóns sem ekki heyri undir 1.-3. tölul., en sem ósanngjarnt þyki að sjúklingur beri án bóta.

Við mat á því hvort skilyrði 4. tölul. séu uppfyllt þarf að taka mið af eðli veikinda sjúklings og hversu mikil þau eru og svo almennu heilbrigðisástandi hans. Sé augljós hætta á að sjúklingur hljóti mikla örorku eða deyi sé sjúkdómurinn látinn afskiptalaus, þurfi sjúklingar þannig að sætta sig við verulega áhættu á alvarlegum eftirköstum meðferðarinnar. Ljóst sé að sú staða hafi ekki verið uppi í máli kæranda. Þá þurfi sjúklingar samkvæmt athugasemdum í frumvarpinu að sætta sig við minniháttar fylgikvilla, sé unnið að lækningu sjúkdóms sem ekki sé alveg meinlaus.

Tekið er fram að kærandi hafi áður verið heilsuhraust og stundað mikla hreyfingu, til að mynda […], en hún hafi ekki getað stundað það síðan. Því sé ljóst að fylgikvillar sem kærandi búi við séu ekki minniháttar og tjón hennar sé því meira en sanngjarnt sé að hún þurfi að bera án bóta.

Í niðurstöðu Sjúkratrygginga Íslands sé vísað orðrétt til rökstuðnings yfirlæknis bæklunardeildar Landspítala, þ.e. að við skurðaðgerðir á beinum geti komið fyrir að ígræði sitji svo fast inni í beini að ógjörningur sé að ná þeim án þess að valda meira tjóni en ávinningi. Ekki sé að sjá af gögnum málsins að því hafi verið slegið föstu í tilviki kæranda að ígræðið hafi setið svo fast inni í beini að ógjörningur hafi verið að ná því í aðgerðinni X og því mætti allt eins álykta að um yfirsjón læknis hafi verið að ræða.

Þá segi eftirfarandi:

„Ef vírstubbur finnst ekki auðveldlega er hann látinn vera þar sem svona „vírstubbar“ valda oftast ekki neinum vandamálum og getur það skaðað mjúkvefina meira ef „rótað“ er eftir þeim.“

Svo segi:

„Um er að ræða vel þekktan fylgikvilla sem oftast veldur ekki neinum vandamálum og því skilyrði 4. tölul. 2. gr. ekki uppfyllt.“

Óumdeilt sé að vír hafi verið skilinn eftir í kæranda þegar platan hafi verið fjarlægð árið X. Yfirlæknir á Landspítala vísar til þess í greinargerð sinni, dags. 14. febrúar 2020, að vírinn hafi sést við röntgenrannsókn X og aðgerðarlæknir hafi ekki lagt í að fjarlægja hann án þess að valda meira tjóni en væntanlegur ábati. Sjúkratryggingar Íslands vísi til framangreinds í niðurstöðu sinni um synjun á bótaskyldu.

Kærandi telji að mistök hafi verið gerð þegar vír hafi verið skilinn eftir í aðgerðinni árið X. Það sé rétt að vírinn hafi sést á röntgenmynd um það bil tveimur mánuðum eftir aðgerðina, en hins vegar virðist hann hafa verið skilinn eftir í aðgerðinni fyrir mistök. Jafnvel þó að læknar hafi ekki talið vænlegt til árangurs að gera tilraun til að lagfæra þau mistök sem gerð hafi verið í aðgerðinni, breyti það því ekki að kærandi hafi orðið fyrir miklum varanlegum afleiðingum vegna þess sem komast hefði mátt hjá hefði vírinn verið fjarlægður í aðgerðinni X. Það megi vel vera að óalgengt sé að vírstubbur valdi sjúklingum verkjum en sú sé því miður raunin í tilviki kæranda. Hún þjáist af stöðugum verkjum vegna þessa og þurfi nú að sætta sig við það að lifa með verkjunum.

Verði ekki fallist á að tjón kæranda falli undir 1. tölul. 2. gr. laganna óskar kærandi þess að tekið verði til skoðunar hvort afleiðingar atviksins falli undir að vera það alvarlegar að ósanngjarnt sé að kærandi þoli þær bótalaust, sbr. 4. tölul. 2. gr. Kærandi bendi á að lífsgæði hennar hafa verið skert svo um munar, hún geti ekki stundað áhugamál sín lengur og þjáist af daglegum verkjum. Með vísan til ákvörðunar Sjúkratrygginga Íslands sé einnig bent á að óalgengt sé að mistök eins og þau sem kærandi hafi orðið fyrir valdi vandamálum. Því hljóti að koma til skoðunar hvort sanngjarnt sé að hún þoli afleiðingarnar bótalaust.

Kærandi óskar því eftir að ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands, dags. 2. desember 2020, verði felld úr gildi og lagt verði fyrir stofnunina að taka afstöðu til bótaskyldu á nýjan leik.

Í athugasemdum lögmanns kæranda við greinargerð Sjúkratrygginga Íslands er ítrekað að árið X þegar kærandi hafi brotnað, hafi almenn vitneskja verið um galla í gerviliðum af gerðinni Spectron. Árið X þegar kærandi hafi leitað til sérfræðinga á Landspítala vegna brots á lærleggshnyðju, hafi legið fyrir að hún hafði fengið gallaðan gervilið af gerðinni Spectron í aðgerð framkvæmdri X.

Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands komi fram að fjölmörg fyrirtæki framleiði gerviliði og nýjar tegundir komi fram með jöfnu millibili. Líkt og fram komi, bæði í kæru kæranda til nefndarinnar og í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands, hafi vísbendingar verið um galla á þessum tiltekna gervilið kunnar þegar kærandi hafi gengist undir aðgerðina árið X. Í greinargerð meðferðaraðila segi að um það leyti sem kærandi hafi gengist undir skurðaðgerð (X) hafi verið farnar að berast vísbendingar um að nærhluti þessa tiltekna gerviliðar, plasthlutinn sem festur sé við mjaðmagrind, hefði lakari endingartíma og slitþol en sambærilegir bollar. Til marks um almenna vitneskju um framangreindan galla hafi notkun þeirra verið hætt á Landspítala. Kærandi bendi á að þótt framleiðandi gerviliðanna hafi ekki innkallað vöruna með formlegum hætti, breyti það ekki þeirri staðreynd að varan hafi ekki verið af góðum gæðum, enda mætti ætla að Landspítalinn hefði haldið áfram notkun hennar hefðu kröfur, sem verði að gera til gæða slíkra gerviliða sem græddir séu í líkama fólks, verið uppfylltar.

Kærandi bendi á að vitneskja hafi verið komin fram árið X (þegar fyrri aðgerð hafi verið framkvæmd) um lakari endingartíma bollanna þó að notkun þeirra hafi ekki verið hætt fyrr en stuttu síðar. Það sé því rangt að halda því fram líkt og Sjúkratryggingar Íslands geri að vitneskja um lakari endingartíma hafi ekki verið komin fram svo sem staðfest sé í greinargerð C, dags. 14. febrúar 2020. Kærandi telji því fullljóst að eftirfylgni og meðferð hennar hafi verið verulega ábótavant.

Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands komi meðal annars eftirfarandi fram um atvikið X:

„Að mati SÍ verður sú ákvörðun aðgerðarlæknis að skilja eftir vírstubbinn í mjúkvefjum ekki gagnrýnd sökum þess að vel er þekkt að þegar vírar eru fjarlægðir að einn vír getur týnst og það valdið meiri skaða en ávinning að „róta“ í mjúkvefjum til að finna vírinn, sem að öllum líkindum hefur engar afleiðingar í för með sér þó hann sitji kyrr þar sem hann er.“

Vegna framangreindrar athugasemdar þyki sérstök ástæða til að árétta það sem fram komi í kæru um að kærandi þjáist af stöðugum verkjum, meðal annars vegna vírstubbs sem skilinn hafi verið eftir, og því sé ekki unnt að fallast á þá ályktun Sjúkratrygginga Íslands að mistök sem gerð hafi verið þegar fyrirfórst að fjarlægja vírinn í aðgerðinni X, hafi að öllum líkindum engar afleiðingar í för með sér.

III.  Sjónarmið Sjúkratrygginga Íslands

Í greinargerð Sjúkratrygginga segir að kærandi hafi sótt um bætur úr sjúklingatryggingu samkvæmt lögum nr. 111/2000 með umsókn sem hafi borist Sjúkratryggingum Íslands 22. október 2019. Sótt hafi verið um bætur vegna meðferða sem fram hafi farið á Landspítalanum X, X og X. Aflað hafi verið gagna frá meðferðaraðilum og málið skoðað af lögfræðingi og lækni Sjúkratrygginga Íslands. Með ákvörðun stofnunarinnar, dags. 2. desember 2020, hafi umsókn kæranda um bætur úr sjúklingatryggingu verið synjað á þeim grundvelli að sú meðferð kæranda, sem hafi farið fram á Landspítala X hafi verið fyrnd samkvæmt 2. mgr. 19. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu. Sú meðferð sem fram hafi farið á Landspítala X hafi verið fyrnd samkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu ásamt því, að mati Sjúkratrygginga Íslands, að ekki hafi legið fyrir bótaskylt tjón sem að öllum líkindum mætti rekja til þátta sem féllu undir gildissvið sjúklingatryggingar samkvæmt 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu. Varðandi þá meðferð sem fram hafi farið á Landspítala X hafi það verið mat Sjúkratrygginga Íslands að ekki væri um að ræða bótaskylt tjón sem að öllum líkindum mætti rekja til þátta sem féllu undir gildissvið sjúklingatryggingar samkvæmt 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu. Synjun á bótaskyldu sé nú kærð til úrskurðarnefndar velferðarmála.

Í ljósi þess að ekki verður annað séð en að afstaða Sjúkratrygginga Íslands til fyrningar hafi nú þegar komið fram í ákvörðun stofnunarinnar, dags. 8. september 2020, þyki ekki efni til að svara kæru með frekari hætti varðandi fyrningu. Sjúkratryggingar Íslands vísi því til þeirrar umfjöllunar sem fram komi í gögnum málsins og ekki hafi verið lögð fram ný gögn sem taka þurfi afstöðu til. Í ákvörðuninni segir meðal annars að í 19. gr. laga nr. 111/2000 sé að finna reglur um fyrningu bótakrafna. Samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins fyrnist kröfur um bætur úr sjúklingatryggingu þegar fjögur ár séu liðin frá því að tjónþoli fékk eða mátti fá vitneskju um tjón sitt. Fyrningarfrestur byrji að líða strax og sjúklingi megi vera ljóst að hann hafi orðið fyrir tjóni samkvæmt orðalagi ákvæðisins. Hvenær sjúklingi sé nákvæmlega ljóst um umfang tjónsins hafi ekki þýðingu samkvæmt ákvæðinu. Í 2. mgr. ákvæðisins segi að krafan fyrnist þó eigi síðar en þegar tíu ár séu liðin frá atvikinu sem hafi haft tjón í för með sér. Í ákvæðinu felist því að krafa um bætur fyrnist þegar tíu ár séu liðin frá sjúklingatryggingaratviki, óháð því hvenær tjónþoli hafi fengið eða hafi mátt fá vitneskju um tjón sitt. Fyrsta meðferðin hafi átt sér stað á Landspítala X. Tilkynning kæranda hafi borist Sjúkratryggingum Íslands 22. október 2019 en þá hafi verið meira en tíu ár liðin frá atvikinu. Með vísan til þess sem fram komi hér að framan sé ljóst að tíu ára fyrningarfrestur 2. mgr. 19. gr. laga um sjúklingatryggingu hafi verið liðinn er tilkynning hafi borist Sjúkratryggingum Íslands. Þar sem krafan sé fyrnd samkvæmt lögum um sjúklingatryggingu verði atvikið ekki skoðað efnislega en Sjúkratryggingar Íslands telji þó rétt að benda á að notaður hafi verið viðurkenndur gerviliður og hann hafi verið settur í góða stöðu.

Þá hafi verið liðin rúm X ár frá atvikinu X þegar umsókn hafi borist Sjúkratryggingum Íslands. Í greinargerð kæranda, dags. 22. október 2019, hafi komið fram að kærandi hafi ekki lagast í fætinum og hún hafi talið greinilegt að það væri eitthvað að. Með vísan til þessa, fyrirliggjandi gagna og þess sem fram kom í umsókn, sé það álit Sjúkratrygginga Íslands að kæranda hafi mátt vera tjón sitt ljóst þegar að minnsta kosti X ár hafi verið liðin frá því að hún hafi brotnað og henni ekki batnað, þ.e. rúmum X árum áður en umsókn hafi borist Sjúkratryggingum Íslands. Því sé ljóst að fyrningarfrestur 1. mgr. 19. gr. laga um sjúklingatryggingu hafi verið liðinn er tilkynningin hafi borist Sjúkratryggingum Íslands og krafan því fyrnd samkvæmt lögum um sjúklingatryggingu.

Bent er á að jafnvel þótt fyrningarfrestur 2. mgr. 19. gr. laganna væri ekki liðinn verði að mati Sjúkratrygginga Íslands ekki annað séð en að sú ákvörðun bæklunarlækna að byrja með íhaldssama meðferð og sjá svo til, hafi verið tekin á fullgildum og faglegum forsendum. Því séu skilyrði 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu ekki uppfyllt. Brot í lærhnyðju lærleggs umhverfis gervilið sé vel þekkt vandamál og falli því ekki undir 4. tölul. 2. gr. laganna. Þetta brot sé beinn fylgikvilli þess bólguferils sem fari í gang við plasteyðingu í nærhluta liðarins. Meðferð við þessum vandamálum sé erfið, umdeild og þekkt sé að þessi brot grói illa, bæði með og án skurðaðgerðar. Þar sem brot séu til staðar með minna en tveggja sentimetra tilfærslu séu til ráðleggingar sem kveði á um að reyna eigi að leyfa skaðanum að gróa með örvefsmyndun á milli beinhluta en ekki með beingróanda á milli brotahluta og hafi sú meðferð verið reynd í tilviki kæranda. Eins og fram hafi komið hafi þetta valdið kæranda verkjum og hafi verið ákveðið árið X að framkvæma aðgerð og hafi þá verið settur nýr gerviliður.

Í kæru sé þess meðal annars krafist að tjón kæranda megi að öllum líkindum rekja til þátta sem falli undir gildissvið sjúklingatryggingar samkvæmt 2. gr. laga um sjúklingatryggingu. 

Í kæru sé að finna athugasemdir kæranda um að almenn vitneskja hafi verið um galla í gerviliðum af gerðinni Spectron og því hefðu viðvörunarbjöllur átt að hringja hjá heilbrigðisstarfsmönnum Landspítala þegar kærandi hafi greinst með brot í lærleggshnyðju árið X. Einnig hefði átt að fylgjast sérstaklega með þeim sjúklingum, þeirra á meðal kæranda, sem höfðu fengið gallaða gerviliði.

Eins og fram komi í greinargerð meðferðaraðila, dags. 14. febrúar 2020, séu gæði gerviliða gjarnan mæld í endingartíma liðanna eða til þess tíma að þeir losni og þörf sé á enduraðgerð. Endingartími gerviliða sé mislangur og sjúklingum sé jafnan tjáð að gerviliðurinn hafi takmarkaða endingu og líkur séu á að það þurfi að skipta þeim út er fram líði stundir. Fjölmörg fyrirtæki hanni og framleiði gerviliði og keppist við að bæta þá með ýmsum aðferðum, bæði með því að lengja endingartíma þeirra, draga úr líkum á fylgikvillum og að þeir líki betur eftir hegðun náttúrulegs liðar. Nýjar tegundir komi því fram með jöfnu millibili. Eins og bent sé á í kæru komi fram í greinargerð meðferðaraðila að um það leyti sem kærandi hafi gengist undir skurðaðgerð hafi farið að berast vísbendingar um að nærhluti þessa tiltekna gerviliðar sem kærandi hafi fengið, þ.e. plasthlutinn sem festur sé við mjaðmargrind, hefði lakari endingartíma og slitþol en sambærilegir bollar sem hafi verið meðhöndlaðir á annan hátt í framleiðsluferlinu. Notkun þeirra hafi þá verið hætt á Landspítala. Á undanförnum árum hafi komið í ljós að þeir bollar sem kærandi hafi fengið slitni hraðar en sambærilegir bollar og séu þetta upplýsingar sem hafi smám saman verið að koma fram. Jafnframt sé rétt að nefna að þessi tegund gerviliða, þ.e Spectron, hafi aldrei verið innkölluð af framleiðanda. Þeir bollar sem hafi verið settir í kæranda hafi því verið settir í góðri trú, enda hafi vitneskja um lakari endingartíma ekki verið komin fram og þeir enn í notkun á Landspítala á þeim tíma og því hafi kærandi notið meðferðar sem hafi verið hagað eins vel og unnt hafi verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði á þeim tíma. Því geti, að mati Sjúkratrygginga Íslands, ekki verið um að ræða atvik sem falli undir 1. tölul. 2. gr. laganna. Þá telji Sjúkratryggingar Íslands rétt að benda á að þegar stóra lærhnúta hafi brotnað af X hafi það atvik ekki beint tengst gerviliðnum heldur hafi verið um að ræða vöðvafestu sem hafi ekki alvarlega funktion og hafi sú ákvörðun bæklunarlækna á þessum tíma að bíða og sjá og láta vera með aðgerð, verið rétt að mati Sjúkratrygginga Íslands. Þegar í ljós hafi komið árið X að gerviliðurinn væri orðinn laus hafi verið ákveðið að setja inn nýjan gervilið og festa niður stóru lærhnútu í sömu aðgerðinni.

Þá telji kærandi að mistök hafi verið gerð þegar vír hafi verið skilinn eftir í aðgerðinni sem hafi verið framkvæmd á Landspítala X.

Eins og áður segi hafi það komið í ljós árið X að gerviliðurinn hafi verið orðinn laus og því hafi verið ákveðið að framkvæma aðgerð þar sem settur væri nýr gerviliður og hafi í sömu aðgerðinni verið sett plata efst og utanvert á lærlegginn til að festa niður stóru lærhnútu, eftir afrifubrotið frá árinu X. Samkvæmt þeim gögnum málsins hafi sú aðgerð virst hafa gengið vel en vegna viðvarandi verkjakvartana kæranda hafi platan verið fjarlægð á Landspítala X. Í þeirri aðgerð hafi vírstubbur verið skilinn eftir í mjúkvefjum. Að mati Sjúkratrygginga Íslands verði sú ákvörðun aðgerðarlæknis að skilja eftir vírstubbinn í mjúkvefjum ekki gagnrýnd sökum þess að vel sé þekkt að þegar vírar séu fjarlægðir að einn vír geti týnst og það valdið meiri skaða en ávinningi að „róta“ í mjúkvefjum til að finna vírinn sem að öllum líkindum hafi engar afleiðingar í för með sér þótt hann sitji kyrr þar sem hann sé. Þar af leiðandi sé, að mati Sjúkratrygginga Íslands, ekki um að ræða atvik sem falli undir 1. tölul. 2. gr. laganna.

Með vísan til ofangreinds beri að staðfesta hina kærðu ákvörðun.

IV.  Niðurstaða

Mál þetta varðar synjun Sjúkratrygginga Íslands um bætur á grundvelli laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu. Kærandi telur að afleiðingar meðferða sem fram fóru á Landspítalanum X, X og X séu bótaskyldar samkvæmt 1. tölul. og/eða 4. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu og að kröfur um bætur vegna meintra sjúklingatryggingaratburða árin X og X séu ekki fyrndar samkvæmt 19. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu.

Í 1. mgr. 19. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu segir að kröfur um bætur samkvæmt lögunum fyrnist þegar fjögur ár eru liðin frá því að tjónþoli fékk eða mátti fá vitneskju um tjón sitt. Í 2. mgr. 19. gr. segir að krafan fyrnist þó eigi síðar en þegar tíu ár eru liðin frá atvikinu sem tjón hafði í för með sér.

Samkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga um sjúklingatryggingu er það lögbundin forsenda fyrir bótarétti, sbr. 3. gr. laganna, að kröfu hafi verið haldið fram áður en fjögur ár voru liðin frá því að tjónþoli fékk eða mátti fá vitneskju um tjón sitt. Þó fyrnist krafan eigi síðar en þegar tíu ár eru liðin frá atvikinu sem hafði tjón í för með sér, sbr. 2. mgr. 19. gr. laganna. Í ákvæðinu felst því að krafa um bætur fyrnist þegar tíu ár eru liðin frá sjúklingatryggingaratviki, óháð því hvenær tjónþoli fékk eða mátti fá vitneskju um tjón sitt.

Vegna meints sjúklingatryggingaratviks, sem hafi átt sér stað við meðferð kæranda á Landspítalanum X, kemur til álita hvort kærandi geti átt rétt til bóta úr sjúklingatryggingu. Með hinni kærðu ákvörðun var umsókn kæranda hvað þetta varðar synjað á þeim forsendum að hún hefði borist þegar meira en tíu ár voru liðin frá atvikinu sem hafði tjón í för með sér.

Sjúkratryggingum Íslands barst umsókn kæranda um bætur úr sjúklingatryggingu 22. október 2019. Kærandi vísar til þess að meint tjónsatvik hafi átt sér stað X. Voru því liðin X ár og X mánuðir frá því að hið ætlaða sjúklingatryggingaratvik átti sér stað. Með vísan til framangreinds er það niðurstaða úrskurðarnefndar velferðarmála að krafa kæranda um bætur samkvæmt lögum nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu vegna atviks árið X hafi ekki verið sett fram innan þess tíu ára fyrningarfrests sem kveðið er á um í 2. mgr. 19. gr. laga nr. 111/2000.

Umsókn um bætur vegna meints sjúklingatryggingaratviks X barst rúmlega X árum eftir atvikið og kemur þá til álita frá hvaða tíma kærandi fékk eða mátti fá vitneskju um meint tjón sitt, sbr. 1. mgr. 19. gr. laga um sjúklingatryggingu. Að mati úrskurðarnefndar er með tjóni í ákvæðinu átt við afleiðingar sjúklingatryggingaratviks.

Sjúkratryggingar Íslands telja að kæranda hafi mátt vera tjón sitt ljóst þegar að minnsta kosti X ár voru liðin frá því að hún brotnaði og henni ekki batnað. Kærandi vill miða fyrningu við árið X þar sem hún hafi ekki haft forsendur til að gera sér grein fyrir tjóni sínu fyrr en þá vegna mistaka við meðferð og skort á eftirfylgni eftir brotið árið X.

Eins og áður hefur komið fram miðast upphaf fyrningarfrests 1. mgr. 19. gr. laga um sjúklingatryggingu við það tímamark þegar tjónþoli fékk eða mátti fá vitneskju um tjón sitt. Það ræður hins vegar ekki úrslitum hvenær kæranda urðu afleiðingarnar ljósar að fullu heldur hvenær hún hafi mátt vita að hún hefði orðið fyrir tjóni, óháð því hversu miklar eða varanlegar afleiðingarnar kynnu að hafa verið. Úrskurðarnefnd velferðarmála telur að gera megi ráð fyrir að kærandi hafi haft rökstuddan grun um meint tjón í ljósi sögu hennar og erfiðleika við að fá gróanda í brotið árið X einu eða X árum eftir meðferð.

Í ljósi alls framangreinds telur úrskurðarnefndin að upphaf fyrningarfrests á bótakröfu kæranda vegna atviks X skuli miða við eigi síðara tímamark en X þegar henni mátti vera ljóst að hún hefði orðið fyrir tjóni. Umsókn kæranda um bætur úr sjúklingatryggingu barst Sjúkratryggingum Íslands 22. október 2019 þegar liðin voru X ár og X mánuðir frá því að hún fékk vitneskju um tjónið.

Niðurstaða úrskurðarnefndar vegna atviks árið X er því sú að krafa kæranda um bætur samkvæmt lögum nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu hafi ekki verið sett fram innan þess fyrningarfrests sem 19. gr. laga nr. 111/2000 kveður á um og sé því fyrnd. Bótaskylda samkvæmt lögum um sjúklingatryggingu er því ekki fyrir hendi.

Í 2. gr. laga um sjúklingatryggingu segir um tjónsatvik sem lögin taka til:

„Bætur skal greiða án tillits til þess hvort einhver ber skaðabótaábyrgð samkvæmt reglum skaðabótaréttarins, enda megi að öllum líkindum rekja tjónið til einhvers eftirtalinna atvika:

1.    Ætla má að komast hefði mátt hjá tjóni ef rannsókn eða meðferð við þær aðstæður sem um ræðir hefði verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði.

2.    Tjón hlýst af bilun eða galla í tæki, áhöldum eða öðrum búnaði sem notaður er við rannsókn eða sjúkdómsmeðferð.

3.    Mat sem síðar er gert leiðir í ljós að komast hefði mátt hjá tjóni með því að beita annarri meðferðaraðferð eða -tækni sem völ var á og hefði frá læknisfræðilegu sjónarmiði gert sama gagn við meðferð sjúklings.

4.    Tjón hlýst af meðferð eða rannsókn, þ.m.t. aðgerð, sem ætlað er að greina sjúkdóm og tjónið er af sýkingu eða öðrum fylgikvilla sem er meiri en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli það bótalaust. Annars vegar skal líta til þess hve tjón er mikið og hins vegar til sjúkdóms og heilsufars sjúklings að öðru leyti. Þá skal taka mið af því hvort algengt er að tjón verði af meðferð eins og þeirri sem sjúklingur gekkst undir og hvort eða að hve miklu leyti gera mátti ráð fyrir að hætta væri á slíku tjóni.“

Í athugasemdum við 2. gr. í frumvarpi til laga um sjúklingatryggingu segir að það sé skilyrði bótaskyldu að tjón tengist rannsókn eða sjúkdómsmeðferð, en verði ekki rakið til skaðlegra afleiðinga og tjóns sem hlýst af sjúkdómi sem sjúklingur er haldinn fyrir. Afleiðingar sem raktar verða til sjúkdóms sjálfs eru þannig ekki bótaskyldar, en hins vegar getur tjón verið bótaskylt ef það er fyrst og fremst rakið til mistaka eða dráttar á greiningu eða við meðferð. Í athugasemdunum segir að bæta skuli tjón sjúklings ef könnun og mat á málsatvikum leiði í ljós að líklegra sé að tjónið stafi af til dæmis rangri meðferð en öðrum orsökum. Ef niðurstaðan sé hins vegar sú að eins líklegt sé að tjónið sé óháð meðferðinni sé bótaréttur ekki fyrir hendi.

Ákvæði 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu lýtur að því hvort rétt hafi verið staðið að læknismeðferð. Ákvæðið tekur til allra mistaka sem verða við rannsókn, meðferð og svo framvegis. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til laga um sjúklingatryggingu segir að orðið mistök sé hér notað í mun víðtækari merkingu en almennt tíðkast í lögfræði. Ekki skipti því máli hvernig mistökin séu, átt sé meðal annars við hvers konar ranga meðferð, hvort sem orsök hennar sé röng sjúkdómsgreining sem rekja megi til atriða sem falli undir 1. eða 2. tölul. 2. gr. eða annað sem verði til þess að annaðhvort sé beitt meðferð sem eigi ekki læknisfræðilega rétt á sér eða látið sé hjá líða að grípa til meðferðar sem við eigi. Í athugasemdunum segir enn frekar að samkvæmt 1. tölul. sé það ekki skilyrði að unnt sé að telja að læknir eða annar starfsmaður sem hlut hafi átt að máli hafi við meðferð sjúklings gerst sekur um handvömm eða vanrækslu sem komast hefði mátt hjá með meiri aðgæslu.

Samkvæmt 2. gr. laga um sjúklingatryggingu skal greiða bætur, enda megi að öllum líkindum rekja tjón til nánar tilgreindra tilvika sem meðal annars eru talin röng meðferð. Þetta felur í sér líkindareglu, þannig að séu meiri líkur á því en minni að tjón kæranda verði rakið til dæmis til mistaka skuli að öðrum skilyrðum uppfylltum greiða bætur samkvæmt lögunum.

Kærandi byggir kröfu sína um bætur úr sjúklingatryggingu á 1. og 4. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu. Kærandi telur að hún hafi orðið fyrir líkamlegu tjóni vegna meðferðar á Landspítalanum, meðal annars þann X.

Í greinargerð meðferðaraðila, dags. 14. febrúar 2020, segir meðal annars um þá meðferð:

„3. Vír skilinn eftir í aðgerðinni X sem hefur valdið umbjóðanda mínum miklum þjáningum. Fékk ekki almennilega meðferð eftir það fyrr en hún leitaði sjálf til E bæklunarlæknis.

Við skurðaðgerðir á beinum kemur fyrir að ígræði sitji svo fast inn í beini að ógjörningur er að ná þeim án þess að valda meira tjóni en ávinningi. Stundum getur verið ógjörningur að sjá alla víra sem hafa verið. Vírinn sást við rtg. rannsókn X og ákvað C bæklunarlæknir að ekki væri ástæða til þess að fjarlægja hann án þess að valda meira tjóni en væntanlegur ábati.

Af gögnum málsins virðist E bæklunarlæknir hafa komist að sömu niðurstöðu.“

Úrskurðarnefnd velferðarmála, sem meðal annars er skipuð lækni, tekur sjálfstæða afstöðu til bótaskyldu í málinu á grundvelli fyrirliggjandi gagna sem nefndin telur nægjanleg. Líkt og rakið hefur verið hér að framan teljast meintir sjúklingatryggingaratburðir árin X og X fyrndir. Fyrir liggur varðandi atvikið árið X að vír var skilinn eftir í aðgerð á Landspítalanum X sem kom í ljós við skoðun mynda þann X, en ákveðið var að aðhafast ekkert til að reyna að sækja vírinn. Horfa verður til þess að sú ákvörðun orkar tvímælis í sjálfu sér. Það að fjarlægja vírinn getur leitt til tjóns og það að fjarlægja hann ekki getur valdið vanda. Það er vel þekkt að vír geti orðið eftir við aðgerð, þrátt fyrir að meðferð sé háttað eins og best verður á kosið, en tilvikið telst ekki þegar af þeirri ástæðu vera sjúklingatryggingaratburður. Að mati úrskurðarnefndar velferðarmála verður því ekki talið að með því að taka ákvörðun um að skilja vírinn eftir hafi læknirinn ekki hagað meðferðinni eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði. Með hliðsjón af framangreindu er það mat úrskurðarnefndar velferðarmála að ekki sé um bótaskylt tjón að ræða og því ekki fyrir hendi bótaskylda á grundvelli 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu.

Kemur þá til skoðunar hvort bótaskylda verði grundvölluð á 4. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu. Samkvæmt ákvæðinu skal greiða bætur ef tjón hlýst af meðferð eða rannsókn, þar með talinni aðgerð sem ætlað sé að greina sjúkdóm og tjónið sé af sýkingu eða öðrum fylgikvilla sem er meiri en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli það bótalaust. Í lagaákvæðinu eru gefin viðmið hér að lútandi:

1. Líta skal til þess hve tjónið er mikið.
2. Líta skal til sjúkdóms og heilsufars viðkomandi að öðru leyti.
3. Taka skal mið af því hvort algengt sé að tjón verði af umræddri meðferð.
4. Hvort eða að hve miklu leyti mátti gera ráð fyrir að hætta væri á slíku tjóni.

Til nánari glöggvunar á því hvaða atriði eigi að leggja til grundvallar við framangreint mat verður að líta til tilgangs löggjafans og hvert markmiðið hafi verið með ákvæðinu. Í greinargerð með ákvæðinu í frumvarpi til laganna kemur fram að markmið með nefndum 4. tölul. 2. gr. sé að ná til heilsutjóns, sem ekki sé unnt að fá bætt samkvæmt 1.–3. tölul. greinarinnar, en ósanngjarnt þyki að menn þoli bótalaust, einkum vegna misvægis á milli þess hve tjónið sé mikið og þess hve veikindi sjúklings voru alvarleg. Þá segir að við matið skuli taka mið af eðli veikinda og hve mikil þau séu svo og almennu heilbrigðisástandi sjúklings. Ef augljós hætta sé á að sjúklingur hljóti mikla örorku eða deyi, sé sjúkdómurinn látinn afskiptalaus, verði menn að sætta sig við verulega áhættu af alvarlegum eftirköstum meðferðar.

Líkt og fram hefur komið telur úrskurðarnefndin að ekki sé um sjúklingatryggingaratvik að ræða þegar tekin var ákvörðun um að skilja vír eftir í kjölfar aðgerðar X. Það að vír verði eftir er vel þekktur fylgikvilli aðgerðarinnar sem kærandi undirgekkst og stundum ógjörningur að sjá alla víra. Úrskurðarnefndin fær ekki ráðið af gögnum málsins að meiri líkur en minni séu á því að orsök þeirra verkja, sem kærandi búi við nú, sé að rekja til vírsins fremur en til dæmis samgróninga eða grunnmeina kæranda. Því telur úrskurðarnefnd að bótaskylda komi heldur ekki til greina með vísan til 4. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu.

Með vísan til þess, sem rakið er hér að framan, er það niðurstaða úrskurðarnefndar velferðarmála að skilyrði bótaskyldu samkvæmt 2. gr. laga um sjúklingatryggingu séu ekki uppfyllt í tilviki kæranda. Synjun Sjúkratrygginga Íslands um bótaskyldu samkvæmt lögum nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu er því staðfest.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands um að synja A um bætur samkvæmt lögum nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu, er staðfest.

F.h. úrskurðarnefndar velferðarmála

Kári Gunndórsson