Mál nr. 17/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 26. maí 2009

í máli nr. 17/2009:

Samtök verslunar og þjónustu

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 6. maí 2009, kæra Samtök verslunar og þjónustu þá ákvörðun kærða að leyfa tveimur nýjum félögum að gerast aðilar að rammasamningi 2278, RK - 02.15 – Rammasamningur um ritföng og skrifstofuvörur, sem tilkynnt var á heimasíðu kærða 30. apríl 2009.

           Félagið Egilson/Office1, sem er aðili að umræddum samningi, hefur framselt kæruheimild til Samtaka verslunar og þjónustu með yfirlýsingu, dags. 6. maí 2009, sbr. heimild í 2. mgr. 93. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

1. Að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi í heild sinni, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
2. Að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
3. Að fyrirhuguð samningsgerð við hin tvö nýju félög verði stöðvuð þar til úr máli þessu hefur verið skorið hjá kærunefnd útboðsmála, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007.
4. Að kærunefnd útboðsmála úrskurði um kostnað við að halda kærunni uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærði skilaði athugasemdum við kröfu kæranda um stöðvun 14. maí 2009. Hann krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá gerir hann kröfu um að kærandi verði úrskurðaður til að greiða kærða kærumálskostnað.

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.

I.

Í október 2007 auglýsti kærði rammasamningsútboð nr. 14367 – Ritföng og skrifstofuvörur. Í framhaldi af útboðsferli í samræmi við lög nr. 84/2007 voru gerðir rammasamningar við Pennann, A4 Skrifstofuvörur og Egilsson/Office1 um ritföng og skrifstofuvörur. Rammasamningar kærða við Pennann og A4 Skrifstofuvörur voru undirritaðir 8. febrúar 2008 og er gildistími þeirra til 3. febrúar 2010.

            Þann 1. apríl 2009 var bú JK-Trading, áður A4 Skrifstofuvörur, tekið til gjaldþrotaskipta. Með samningi við Sparisjóðabanka Íslands hf. var ákveðið að bankinn tæki yfir öll viðskiptasambönd og samninga félagsins. Var stofnað fyrirtæki undir nafninu A-4 skrifstofa og skóli ehf. til að taka við rekstrinum.

            Þann 2. apríl 2009 var svo GPI ehf., áður Penninn ehf., úrskurðað gjaldþrota. Allar eignir þrotabúsins sem tilheyrðu innlendum rekstri félagsins á skrifstofuvöru-, blaða- og bókaverslunum var seldur til Pennans á Íslandi ehf. sem er félag í eigu Nýja Kaupþings banka hf.

            Í framhaldi af því að ný félög tóku yfir rekstur félaganna var óskað eftir því að kærði samþykkti framsal, meðal annars á rammasamningnum um ritföng og skrifstofuvörur, yfir í hin nýju félög. Kærði samþykkti slíka beiðni. Framsalið var tilkynnt á heimasíðu kærða. Í tilkynningunni segir að fjallað hafi verið um beiðnir félaganna á viðskiptalegum grunni og í framhaldinu tekin ákvörðun um að leyfa yfirfærsluna á þeim samningum sem falla undir flokk RK 2.15.

II.

Kærandi telur að kærða hafi borið að leita eftir áliti Egilsson/Office1 á þessari fyrirætlan kærða, enda þótt í tilkynningunni komi fram að forsenda ákvörðunarinnar sé að framboð sé ekki nægt til að fullnægja þörfum kaupenda. Kærði sé bundinn af þeirri óskráðu meginreglu stjórnsýsluréttarins að mál séu rannsökuð með fullnægjandi hætti áður en ákvörðun er tekin. Því hafi honum borið með vísan til rannsóknarreglunnar að veita Egilsson/Office1 færi á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri sem einn þriggja aðila að samningnum, sbr. einnig 4. mgr. 34. gr. laga nr. 84/2007.

            Þá telur kærandi að ekki hafi verið nauðsynlegt fyrir kæranda að taka hina kærðu ákvörðun þar sem Egilsson/Office1 sé vel í stakk búið til að fullnægja kröfum kaupanda samkvæmt samningnum. Kærði hafi hvorki sýnt fram á annað né gefið kæranda færi á að sýna að fram á það. Ekkert sé því til fyrirstöðu að einn seljandi sé aðili að rammasamningnum, svo sem ákvæði 4. mgr. 34. gr. laga nr. 84/2007 veita heimild til. Er það mat kæranda að samninginn skuli halda með upphaflegum aðilum og vísar hann til meginreglu samningaréttarins um gildi samninga í því sambandi.

            Kærandi leggur áherslu á að í 2. mgr. 34. gr. laga nr. 84/2007 komi fram að aðeins sé heimilt að gera einstaka samninga á grundvelli rammasamnings við þau fyrirtæki sem upphaflega hafi verið aðilar að rammasamningi. Nýju félögin tvö, sem fyrirhugað sé að komi í stað Pennans og A4 skrifstofuvara, séu ný félög á nýjum kennitölum og hafi því ekkert með hin fyrri félög að gera. Þau séu nú gjaldþrota og því að lögum óheimilt að senda beiðnir fyrir hönd annarra fyrirtækja um að þau fái aðild að gildandi rammasamningi. Telur kærandi að kærði hafi brotið gegn ákvæði 2. mgr. 34. gr. laga nr. 84/2007 með hinni kærðu ákvörðun.

            Þá bendir kærandi á að samkvæmt íslenskri lagaframkvæmd sé kaupanda, sem sé aðili að rammasamningi, óheimilt að bjóða út innkaup eða kaupa inn með öðrum hætti framhjá rammasamningi ef slíkur samningur tekur til innkaupanna og honum hafi hvorki verið sagt upp né rift. Kaupandi sé því bundinn af rammasamningi. Er það álit kæranda að með því að hleypa tveimur nýjum félögum að kaupunum sé verið að kaupa framhjá samningnum, þar sem þessir aðilar hafi ekki tekið þátt í útboðsferlinu í upphafi.

            Kærandi greinir enn fremur frá því að Egilsson/Office1 verði af verulegum tekjum til framtíðar verði ákvörðun kærða látin standa. Það tjón beri ríkissjóður þar sem brot á skyldum kaupanda samkvæmt rammasamningi geti varðað bótaskyldu samkvæmt almennum reglum.

            Kærandi bendir á að engin lagarök séu fyrir hinni kærðu ákvörðun. Hvergi sé vísað til lagastoðar heldur sé tekið fram að hún sé byggð á viðskiptalegum grunni.

            Þá telur kærandi að með því að hleypa nýjum aðilum inn samkvæmt beiðni félaga, sem fyrir séu aðilar að rammasamningi, án útboðs eða auglýsingar hafi kærði virt að vettugi jafnræði og gagnsæi auk þess sem hin nýju félög fái ólögmætt forskot á markaði. Með hinni kærðu ákvörðun hafi kærði því brotið gegn ákvæðum laga nr. 84/2007 um jafnræði kaupenda og gagnsæi í innkaupaferlinu, sbr. 1. gr., 14. gr. og 22. gr. laganna.

            Loks telur kærandi að með ákvörðun sinni hafi kærði brotið gegn þeim ákvæðum laga nr. 84/2007, sem mæli fyrir um skyldu til útboðs í tilteknum lögfestum tilvikum, þar á meðal við almenn rammasamningsútboð, eins og hér um ræðir.

III.

Kærði telur að ekki sé hægt að verða við kröfu kæranda um stöðvun á samningsgerð þar sem þeir samningar, sem gerð sé krafa um stöðvun á, hafi verið undirritaðir 8. febrúar 2008 eða fyrir ári síðan. Þeir samningar séu bindandi fyrir kærða út samningstímann nema kærði taki ákvörðun um að rifta þeim. Bent er á að við gjaldþrot sé kærða það heimilt en ekki skylt.

            Kærði áréttar að ekki sé verið að undirrita nýja samninga heldur hafi einungis verið heimilað framsal á samningum sem gerðir voru í framhaldi af útboði og séu enn í gildi. Í lögum nr. 84/2007 sé ekki kveðið á um nauðsyn þess að gangast í sérstakt innkaupaferli samkvæmt lögunum áður en veitt sé heimild til að framselja samning.

            Þá bendir kærði á að samkvæmt 100. gr. laga nr. 84/2007 verði bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Kærði telur þó að ákvæði 76. gr. laganna gildi ekki um ákvörðun samningsaðila, í þessu tilviki kærða, að veita heimild til framsals á samningi.

            Kærði leggur jafnframt áherslu á að úrræði kærunefndar útboðsmála samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 til að stöðva innkaupaferli eða samningsgerð nái ekki til að stöðva framsal á bindandi samningi.

            Kærði fullyrðir enn fremur að ekkert í lögum nr. 84/2007 eða öðrum reglum sem gildi um opinber innkaup banni framsal á samningi sem gerður hafi verið í samræmi við þær reglur sem gildi um opinber innkaup. Í þessu sambandi bendir kærði á að hann hafi farið í einu og öllu eftir lögum og reglum þegar rammasamningarnir voru gerðir enda sé ekki öðru haldið fram af kæranda.

            Kærði greinir frá því að ákvörðun um að samþykkja framsal hafi verið byggð á því að tryggja viðskiptahagsmuni ríkisins, bæði hvað varði að tryggja næga samkeppni og vöruúrval en bent sé á að kærða beri meðal annars að stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkri samkeppni. Bendir hann jafnframt á að í lögum sé ekki kveðið á um að hann þurfi að bera ákvörðun um hvort heimila skuli framsal á samningi undir þriðja aðila.

            Kærði áréttar einnig að í öllum rammsamningunum sé að finna ákvæði um framsal, þar á meðal í samningnum sem gerður var við kæranda. Kærandi hafi því verið meðvitaður um ákvæðið og hafi því getað gert athugasemdir við ákvæðið þegar samningurinn var undirritaður eða innkaupin boðin út.

            Þá mótmælir kærði því að hann hafi brotið óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttarins. Bendir hann á ákvæði 103. gr. laga nr. 84/2007, þar sem fram komi að ákvæði stjórnsýslulaga gildi ekki um ákvarðanir settar samkvæmt lögunum, að undanskildum ákvæðum II. kafla laganna um hæfi.

            Kærði mótmælir því að hafa brotið gegn ákvæði 2. mgr. 34. gr. laga nr. 84/2007. Telur hann að samkvæmt því ákvæði megi kaupandi ekki gera rammasamninga, á meðan í gildi sé rammasamningur um tiltekna vöru eða þjónustu, við aðra um þá vöru og þjónustu. Rökin fyrir því séu að slíkt væri ósanngjarnt gagnvart þeim sem hafi þegar gert rammsamning þar sem kaupandi gæti þá þvingað nýja aðila til að bjóða betri verð en séu í upphaflegum rammasamningi. Það sé hins vegar ekkert sem banni að sá sem gerður var rammasamningur við framselji rammasamning svo framarlega sem kaupandi samþykki slíkt framsal. Það sé í samræmi við meginreglur samninga- og kröfuréttar, það er að aðilaskipti séu heimiluð, og ekki stofnist nýtt réttarsamband við aðilaskipti.

            Telur kærði því ljóst með vísan til framangreinds að hann hafi ekki brotið gegn ákvæðum laga nr. 84/2007.

IV.

Kærunefnd útboðsmála sendi aðilum máls þessa tölvubréf, dags. 20. maí 2009, þar sem óskað var eftir áliti þeirra á því hvort efni kærunnar félli undir valdsvið nefndarinnar á grundvelli laga nr. 84/2007.

            Í svarbréfi kæranda, dags. 22. maí 2009, bendir hann meðal annars á að það standist ekki ákvæði 1. gr. laga nr. 84/2007 að tveimur fyrirtækjum sem ekki tóku þátt í því útboði sem var forsenda rammasamningsins sé veittur aðgangur að samningnum. Þá telur hann það ekki samræmast meginreglu laganna um útboðsskyldu að tveimur fyrirtækjum sé veitt heimild til að selja opinberum aðilum vörur án þess að þurfa að taka þátt í útboði. Ennfremur telur hann að það samræmist ekki ákvæðum 14. gr. laganna um jafnræði og gagnsæi að þessum tveimur tilteknu fyrirtækjum sé veittur aðgangur, án auglýsingar, að rammasamningi en ekki öðrum sem kynnu að hafa áhuga. Kærandi leggur áherslu á að augljóst sé að ákvörðun kærða hafi falið í sér brot á lögum nr. 84/2007. Samkvæmt 2. mgr. 91. gr. laganna sé það hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögunum. Það eigi því ekki að vera neinum vafa undirorpið að efni kærunnar falli undir valdsvið nefndarinnar. Það skipti ekki máli hvort líta beri á hina kærðu niðurstöðu sem ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi, sbr. 2. mgr. 94. gr. laganna.

            Í athugasemdum kærða, dags. 25. maí 2009, er vísað til þess að ákvörðun kærða um að samþykkja beiðni um framsal á rammasamningi sé ekki ákvörðun sem tekin sé á grundvelli laga nr. 84/2007. Ákvörðunin hafi verið tekin á grundvelli þeirra rammasamninga sem gerðir voru í samræmi við lög og reglur sem gilda um opinber innkaup. Með vísan til þess og 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007 sé ljóst að efni kærunnar falli ekki undir valdsvið kærunefndarinnar eins og það sé skilgreint. Kærði bendir jafnframt á að valdsvið nefndarinnar einskorðist við gildissvið sömu laga. Samkvæmt 1. gr. laganna gildi lögin þegar samningar um innkaup séu gerðir. Þau gildi hins vegar ekki við framkvæmd þeirra samninga sem gerðir séu á grundvelli laganna, til dæmis sé ekki kveðið á um hvenær sé í lagi að rifta slíkum samningum eða framselja þá. Um það gildi samningurinn sem gerður hafi verið og almennar reglur kröfu- og samningaréttar. Kærði leggur áherslu á að í gildi sé rammasamningur milli kærða og kæranda. Í raun snúist málið frekar um hvort kærði hafi brotið gegn þeim samningi. Bendir hann því á að slík ágreiningsmál beri að leysa í samræmi við 16. gr. samningsins. Slík mál eigi ekki heima undir kærunefnd útboðsmála, enda hafi aðilar samið um hvernig leysa beri úr ágreiningi þeirra í milli.

V.

Samkvæmt 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007 er það hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögum þessum, þar á meðal þeim ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað er til í lögunum og reglum settum samkvæmt þeim.

            Hlutverk nefndarinnar er nánar tiltekið, að leysa úr kærumálum sem rísa vegna meintra brota gegn lögum nr. 84/2007 meðan á útboðsferli stendur, auk þess sem nefndin getur tekið á því hvort skylt hafi verið að viðhafa útboð í tiltekið sinn. Afskiptum nefndarinnar lýkur þegar samningur er kominn á að loknu útboðsferli.

            Í október 2007 auglýsti kærði  rammasamningsútboð nr. 14367 – Ritföng og skrifstofuvörur. Í framhaldi af útboðsferli í samræmi við lög nr. 84/2007 voru undirritaðir rammasamningar 8. febrúar 2008. Valdsvið nefndarinnar nær ekki til að úrskurða um neitt það er varðar framkvæmd samninganna eftir að þeir höfðu formlega komist á.

Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið ber að vísa máli þessu frá kærunefnd útboðsmála.

Úrskurðarorð:

Kröfum Samtaka verslunar og þjónustu er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

                                                 Reykjavík, 26. maí 2009.

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

  Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 26. maí 2009.