15. maí 2020

Nr. 192/2020 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 15. maí 2020 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 192/2020

í stjórnsýslumáli nr. KNU20020015

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 7. febrúar 2020 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Úkraínu (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 29. janúar 2020, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að honum verði veitt staða flóttamanns með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að honum verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara krefst kærandi að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til þrautaþrautavara krefst kærandi að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi hvað varðar brottvísun og endurkomubann, sbr. 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. og 101. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 22. janúar 2020. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun 27. og 29. janúar 2020 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, 29. janúar 2020, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kæranda var jafnframt brottvísað frá landinu og honum ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Var ofangreind ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 7. febrúar 2020. Að ósk kæranda var veittur frekari rökstuðningur fyrir ákvörðun Útlendingastofnunar með bréfi stofnunarinnar, dags. 5. febrúar 2020. Kærunefnd barst greinargerð kæranda og fylgigögn þann 24. febrúar 2020.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur ekki fram á hvaða málsástæðum kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd.

Í nánari rökstuðningi Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann óttist herkvaðningu og mögulega fangelsisvist í heimaríki ef hann sinni þeirri kvaðningu ekki. Kærandi óttist rússnesk stjórnvöld vegna upplýsinga sem þau hafi um störf hans í úkraínska hernum. Þá óttist kærandi ótilgreinda menn vegna líkamsárásar sem hann hafi orðið fyrir árið 2017. Auk þess óttist hann úkraínsk stjórnvöld vegna upplýsinga sem hann sé með undir höndum varðandi stríðsátökin á árunum 2014 til 2015.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi gegnt störfum sem hermaður í heimaríki sínu en hann hafi réttindi sem leyniskytta. Kærandi óttist að vera kallaður í herinn á ný og vera saksóttur sinni hann ekki því kalli og jafnvel endað í fangelsi. Hann geti ekki skorast undan slíku kalli af samviskuástæðum því aðrar reglur gildi um hann vegna fyrri starfa fyrir herinn. Þá óttist kærandi rússnesk yfirvöld sem séu á eftir honum vegna þátttöku hans, sérhæfingar og stöðu í úkraínska hernum. Rússnesk yfirvöld hafi upplýsingar um kæranda vegna þess að úkraínsk yfirvöld hafi týnt gögnum með upplýsingum um kæranda og sérsveit hans í átökum við Rússa í Ilovaisk. Kærandi hafi fengið hótanir og ráðist hafi verið á hann vegna þátttöku hans í átökum við Rússa. Þá hafi 17 samstarfsmenn kæranda látið lífið eftir Ilovaisk átökin og megi að öllum líkindum rekja dauða þeirra til Rússa. Kærandi hafi vegna þessa flutt sig um set innan Úkraínu. Þá kom fram í greinargerð að kærandi óttist úkraínsk yfirvöld því hann búi yfir upplýsingum um Ilovaisk átökin sem komi yfirvöldum illa, en hann hafi orðið vitni að því að úkraínsk yfirvöld hafi greint rangt frá fjölda látinna í átökunum. Um stórt hneyksli sé að ræða í Úkraínu og t.a.m. hafi rannsóknarblaðamaður sem hafi upplýst um málið þurft að flýja land. Sá blaðamaður sé með síðu á vefsíðunni Youtube þar sem fjallað sé um málið og í einu myndbandi sem þar sé að finna sjáist kærandi í mynd. Þá glími kærandi við þunglyndi eftir veru sína á Spáni en aðstæður þar hafi verið honum mjög erfiðar.

Kærandi gerir ýmsar athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar, m.a. varðandi undanþágur frá herskyldu og þá refsingu sem kærandi eigi í hættu verði hann kvaddur í herinn og sinni ekki þeirri kvaðningu. Þá mótmælir kærandi því að umsókn sín teldist bersýnilega tilhæfulaus.

Kærandi byggir aðalkröfu sína á því að hann tilheyri sérstökum þjóðfélagshópi skv. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga sem einstaklingur sem forðist herkvaðningu. Kærandi eigi í hættu á ofsóknum sem geti m.a. falist í saksókn eða refsingu fyrir að neita að gegna herþjónustu í átökum þar sem þátttaka í slíkri herþjónustu myndi fela í sér glæpi eða athafnir skv. b-lið 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga. Þannig megi leiða líkur að því að aðstæður kæranda eigi undir e-lið 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Ótti kæranda sé ástæðuríkur og dvöl hans í heimaríki yrði honum óbærileg.

Kærandi byggir aðalkröfu sína einnig á því að hann tilheyri sérstökum þjóðfélagshópi skv. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga vegna þeirra upplýsinga sem hann hafi um um framangreind átök í Ilovaisk. Kærandi tilheyri hópi einstaklinga sem búi yfir þessum upplýsingum og óttist ofsóknir af hendi úkraínskra yfirvalda af þeim sökum sem gætu fallið undir ýmsa stafliði 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Í ljósi heimilda sem vísað er til í greinargerð kæranda um yfirvöld í Úkraínu yrði að telja þann ótta ástæðuríkan og eigi a-liður 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga einnig við í því sambandi. Þá byggir kærandi aðalkröfu sína á því að hann tilheyri sérstökum þjóðfélagshópi skv. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga vegna þátttöku hans í her Úkraínumanna. Kærandi telur að rússnesk yfirvöld hafi upplýsingar um kæranda og sérsveit hans og elti hann á röndum. Rússnesk yfirvöld séu sérstaklega á höttunum eftir kæranda, umfram aðra hermenn, vegna sérhæfingar hans. Kærandi hafi fengið hótanir og ráðist hafi verið á hann. Aðstæður kæranda falli undir a-lið 2. mgr. 38. gr. og c-lið 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga enda sé spilling ríkjandi í Úkraínu og ekki hægt að gera ráð fyrir að úkraínsk yfirvöld aðstoði kæranda vegna þessa.Til vara gerir kærandi kröfu um viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærandi byggir varakröfu sína á því sem rakið er að framan til stuðnings aðalkröfu.

Til þrautavara gerir kærandi kröfu um að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Byggir hann þrautavarakröfu sína á því sem rakið er að framan ásamt erfiðum almennum aðstæðum í heimaríki. Til þrautaþrautavara gerir kærandi kröfu um að ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann verði fellt úr gildi. Þrautaþrautavarakrafa kæranda er byggð á því að umsókn hans sé ekki bersýnilega tilhæfulaus. Kærandi beri fyrir sig ótta við úkraínsk yfirvöld en samkvæmt heimildum viðgangist mannréttindabrot í landinu og ekki sé öruggt að vera þar.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað úkraínsku vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé úkraínskur ríkisborgari.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Úkraínu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

Access to Justice and the Conflict in Ukraine (Organization for the Security and Co-operation in Europe (OSCE), desember 2015);
Conflict-related Displacement in Ukraine: Increased Vulnersbilities of Affected Populations and Triggers of Tension within Communities (Organization for Security and Co-operation in Europe (OSCE), júlí 2017);
January – March 2020 Trends and observations from the Special Monitoring Mission to Ukraine, (Organization for Security and Co-operation in Europe (OSCE), 15. apríl 2020);
2019 Trends and observations from the Special Monitoring Mission to Ukraine, (Organization for Security and Co-operation in Europe (OSCE), 27. janúar 2020);
World Report 2019 – Ukraine (Human Rights Watch, 15. janúar 2019);
2016 Annual Report og UHHRU (Ukrainian Helsinki Human Rights Union, 16. ágúst 2017);• Amnesty International Report 2017/2018: Ukraine (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
Association Implementation Report on Ukraine (European Commission, 14. nóvember 2017);
Association Implementation Report on Ukraine (European Commission, 7. nóvember 2018);
Country Information and Guidance – Ukraine: Backround Information, including actors of protection and internal relocation (UK Home Office, ágúst 2016);
Country Policy and Information Note – Ukraine: Military Service (UK Home Office, mars 2020);
Fact Finding Mission Report (Austrian Federal Office for Immigration and Asylum (BFA), Country of Origin Information Department & French Office for the Protection of Refugees and Stateless persons (OFPRA), maí 2017);
Freedom in the World 2019 – Ukraine (Freedom House, 4. febrúar 2019);
Human Rights Observance in Ukraine: The Situation Analysis (UNDP Ukraine, 13. nóvember 2018);
International Protection Considerations related to developments in Ukraine – Update III (UNHCR, 24. september 2015);
Nations in Transit 2018 – Ukraine (Freedom House, 11. apríl 2018);• Report on the human rights situation in Ukraine 16 August to 15 November 2018 (Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, 17. desember 2018);
Report on the human rights situation in Ukraine 16 November to 15 February 2019 (Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, 12. mars 2019);
Report on the human rights situation in Ukraine 16 February to 15 May 2019 (Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, 13. júní 2019);
Report on the human rights situation in Ukraine 16 May to 15 August 2019 (Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, 17. september 2019);
Temanotat Ukraina. Domstolene – korrupsjon og manglende uavhengighet (Landinfo, 6. júlí 2015);• Ukraine – Country Reports on Human Rights Practices for 2018 (U.S. Department of State, 11. mars 2020) og
World Report 2019 – Ukraine (Human Rights Watch, 17. janúar 2019).

Úkraína er lýðræðisríki með um 44 milljónir íbúa og eru mannréttindi almennt talin virt af úkraínskum stjórnvöldum á þeim svæðum sem lúta stjórn þeirra. Úkraína gerðist aðili að Evrópuráðinu árið 1995 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu árið 1997. Landið gerðist aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna 10. júní 2002, alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi 12. nóvember 1973 og samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu þann 24. febrúar 1987. Meirihluti íbúa landsins eru af úkraínskum uppruna eða um 78% en um 17% íbúa eru af rússneskum uppruna og 5% eru af hinum ýmsu þjóðarbrotum. Úkraína er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki, að undanskildum héruðunum Donetsk, Luhansk og Krím.

Í ofangreindum gögnum kemur m.a. fram að í lok árs 2013 hafi mótmæli hafist í Kænugarði og öðrum borgum Úkraínu. Upphaflega hafi verið um friðsöm mótmæli að ræða en síðar hafi átt sér stað átök fylkinga óeirðalögreglu og mótmælenda sem hafi leitt til mannfalls. Í kjölfar ofangreindra mótmæla og innlimunar Rússa á Krímskaga í mars 2014 hafi brotist út átök á milli hersveita aðskilnaðarsinna og Úkraínuhers í austurhluta Úkraínu. Í gögnunum greinir að fulltrúar frá Úkraínu, Rússlandi og aðskilnaðarsinnum hafi undirritað samkomulag um vopnahlé í september 2014, en að átök eigi sér enn stað á svæðinu milli stjórnarhers og aðskilnaðarsinna, sem studdir séu af stjórnvöldum í Rússlandi. Þrátt fyrir að átökin hafi að mestu verið bundin við héruðin Donetsk og Luhansk í austurhluta Úkraínu hafi önnur svæði einnig orðið fyrir árásum og séu áhrif stríðsins margskonar. Samkvæmt ofangreindum gögnum sé vegalaust fólk innan landsins u.þ.b. 1,7 milljón manns. Talsvert hefur dregið úr átökum frá árinu 2017 en um 70% færri óbreyttir borgarar særðust árið 2019 en á árinu 2017. Brot á vopnahléssamningum eigi sér fyrst og fremst stað við vopnahléslínuna á milli aðskilnaðarsinna og stjórnarhersins.

Í skýrslu breska innanríkisráðuneytisins kemur fram að í Úkraínu sé herskylda lögbundin fyrir karlmenn á aldrinum 18 til 27 ára og hafi tímabil herskyldunnar verið lengt í 18 mánuði í janúar 2015 nema fyrir þá sem eru með æðri menntun en þeir þurfi að sinna herskyldu í ár. Í gögnum málsins kemur jafnframt fram að ýmsar undanþágur séu frá herskyldu auk ástæðna sem veiti möguleika á að fresta herskyldu. Meðal frestunarástæðna séu til að mynda fjölskylduaðstæður, m.a. ef viðkomandi sé eina fyrirvinnan í fjölskyldu sem inniheldur ólögráða barn. Þá sé hægt að fá undanþágu frá herskyldu og sinna öðrum samfélagslegum störfum samkvæmt úkraínskum herlögum ef samviska eða trú viðkomandi stríði gegn því að hann taki sér vopn í hönd en þá sé það á ábyrgð trúarstofnunar sem einstaklingur tilheyri að biðja um slíka undanþágu.

Í ákvæðum 335. til 337. gr. úkraínskra hegningarlaga sé lögð allt að fimm ára fangelsisrefsing fyrir að skorast undan herkvaðningu, herkvaðningarskráningu og liðhlaupi en samkvæmt skýrslu breska innanríkisráðuneytisins hafi verið algengast í framkvæmd að einstaklingar hafi hlotið fésektir. Frá því að átökin hófust hafi sex fjöldaherkvaðningar átt sér stað en stjórnvöld hafi tilkynnt að þau hafi ekki í hyggju að standa fyrir þeirri sjöundu en slíkt sé ekki útilokað. Þá bera gögn, m.a. fréttaflutningur, með sér að síðast hafi verið ráðist í fjöldaherkvaðningar árið 2016 en stjórnvöld hafi þá skráð um 22.000 nýja hermenn sem hafi að þeirra sögn tekið þátt sjálfviljugir. Þá kemur fram í skýrslu kanadísku flóttamannastofnunar að verði af sjöundu fjöldaherkvaðningunni verði einstaklingar kvaddir til sem hafi nú þegar sinnt herskyldu og hafi reynslu af störfum fyrir herinn. Þó kemur fram að menn sem séu fyrirvinna í lágtekjufjölskyldum muni ekki vera kvaddir í herinn.

Þá kemur fram í gögnum, m.a. ofangreindri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins, að spilling sé viðvarandi vandamál í Úkraínu og birtist helst innan löggæslu- og dómskerfisins. Þá séu margar stofnanir sem starfi við að rannsaka og ákæra í spillingarmálum. Samtökin The National Anti Corruption Bureu (NABU) rannsaki spillingu hjá yfirvöldum á meðan lögreglan annist rannsókn spillingarmála á lægri stigum löggæslu. Í skýrslunni komi fram að NABU rannsaki spillingu með skilvirkum hætti en rannsókn lögreglunnar hafi ekki verið mjög árangursrík. Þá veigri margir íbúar landsins sér við því að tilkynna spillingu innan stjórnkerfisins vegna skorts á viðeigandi úrræðum til að veita þeim stuðning og vernd. Þá kemur fram í ofangreindri skýrslu kanadísku útlendingamálanefndarinnar frá 2017 að í úkraínskum sakamálalögum sé kveðið á um framkvæmd þess að leggja fram kvörtun til lögreglu og saksóknarembættisins. Þá sé í sakamálalögum kveðið á um við hvaða aðstæður heimilt sé að áfrýja athöfnum eða athafnaleysi lögreglu, falla undir þau tilvik m.a. ákvörðun lögreglu um að neita að rannsaka brotlega háttsemi, stöðva rannsókn eða fella rannsókn niður. Í ofangreindum gögnum kemur fram að í Úkraínu sé til staðar almannatrygginga- og velferðarkerfi sem allir íbúar landsins eigi aðgang að. Allir ríkisborgarar eigi rétt á atvinnuleysisbótum og þá sé ákveðnum hópum tryggður ríkari réttur til slíkra bóta, þ. á m. einstæðum mæðrum með börn undir 14 ára aldri á sínu framfæri. Í ofangreindum gögnum um aðstæður í Úkraínu kemur fram að öllum íbúum landsins sé tryggður réttur til heilbrigðisþjónustu samkvæmt stjórnarskrá ríkisins.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafans upp að ákveðnu marki verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Umsækjandi sem hefur sýnt fram á með heildstæðri og trúverðugri frásögn af atburðum, og eftir atvikum með trúverðugum gögnum, sem eru í samræmi við áreiðanlegar og hlutlægar upplýsingar um almennt ástand í heimaríki hans, að hann hafi orðið fyrir ofsóknum í skilningi laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis. Í þeim tilvikum hvílir það á stjórnvöldum að eyða öllum vafa um slíka hættu, t.d. með vísan til þess að aðstæður í heimaríki hans hafi breyst.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd aðallega á því að hann óttist að vera kallaður í herinn á ný og vera saksóttur sinni hann ekki því kalli og geti jafnvel endað í fangelsi. Kærandi óttist ofsóknir af hálfu úkraínskra yfirvalda vegna upplýsinga sem hann hefur að geyma sem komi yfirvöldum illa. Þá óttist kærandi rússnesk yfirvöld vegna þess að þau hafi upplýsingar um störf hans í úkraínska hernum. Hafi kæranda borist hótanir símleiðis og ráðist hafi verið á hann vegna þessa.

Í leiðbeiningum Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna varðandi umsóknir um alþjóðlega vernd í tengslum við herþjónustu frá 2014 segir m.a. að rétturinn til að neita herþjónustu af samviskuástæðum sé afleiddur réttur byggður á túlkun á 18. gr. mannréttindayfirlýsingar Sameinuðu þjóðanna um réttinn til frelsis hugsana sinna, samvisku og trúar og 18. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. Aðildarríki Sameinuðu þjóðanna geti þó á lögmætan hátt krafist þess að ríkisborgarar þeirra gegni herþjónustu eða þjónustu af öðrum toga. Í þeim tilvikum þar sem ríki bjóði ekki upp á þann möguleika að ríkisborgari gegni annars konar þjónustu verði að kanna hvaða afleiðingar séu af því að hann neiti að gegna herskyldu. Eigi einstaklingur á hættu óhóflega eða handahófskennda refsingu fyrir að neita að gegna herskyldu geti komið til athugunar að veita viðkomandi alþjóðlega vernd. Í samræmi við þessi viðhorf er mælt fyrir um í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga að saksókn eða refsing sem sé óhófleg eða mismuni einstaklingum á ómálefnalegum grunni geti talist ofsóknir.

Í 4. gr. mannréttindasáttmála Evrópu er mælt fyrir um bann við þrældómi og nauðungarvinnu. Samkvæmt greininni tekur þvingunar- eða nauðungarvinna ekki til herþjónustu eða þjónustu sem krafist er í hennar stað af einstaklingum sem synja herþjónustu samvisku sinnar vegna og búa við lög sem heimila slíka synjun, sbr. b-lið 3. mgr. 4. gr. sáttmálans. Þegar Mannréttindadómstóll Evrópu hefur tekið afstöðu til þess hvort herskylda stríði gegn mannréttindum einstaklinga hefur dómstóllinn litið til þess að ákvæði sáttmálans hafi að þessu leyti sérstaklega tekið til herþjónustu eða þjónustu sem krafist er hennar í stað. Aftur á móti hefur dómstóllinn fallist á að herskylda og þjónusta sem er krafist hennar í stað geti falið í sér takmörkun á rétti manna til að vera frjáls hugsana sinna, samvisku og trúar, sbr. 9. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, í þeim tilvikum þegar ástæður af trúarlegum toga liggja að baki synjun á að gegna herþjónustu eða að viðkomandi hafi lýst yfir sterkum skoðunum um að hann sé mótfallinn hvers kyns stríðsrekstri eða því að bera vopn, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu frá 7. júlí 2011 í máli Bayatyan gegn Armeníu (mál nr. 23459/03).

Í skýrslu breska innanríkisráðuneytisins um herþjónustu í Úkraínu sem gefin var út í mars 2020 kemur fram að úkraínsk hegningarlög kveði á um að sá sem sinni ekki herkvaðningu þurfi að sæta allt að þriggja ára fangelsi en allt að fimm ára fangelsisrefsing liggi við að koma sér undan fjöldaherkvaðningu á ólögmætan hátt. Í skýrslunni kemur einnig fram að í þeim tilvikum þar sem einstaklingar hafi verið fundnir sekir um að sinna ekki herkvaðningu hafi þeim verið gert að greiða sektir, gegna samfélagsþjónustu eða fengið skilorðsbundna refsingu. Gögn bendi til þess að sú háttsemi að forðast herskyldu hafi einungis leitt til sakamála í örfáum tilvikum. Enn fremur kemur fram í framangreindri skýrslu að herskylda í Úkraínu sé lögbundin fyrir karlmenn á aldrinum 18-27 ára.

Kærandi hefur lagt fram hervegabréf og bréf sem innihalda herkvaðningar frá árinu 2014. Þá vísar kærandi til ákvæðis í sakamálalögum Úkraínu og til herlaga. Kærandi hefur ekki lagt fram gögn er styðja frásögn hans um að staða hans sé frábrugðin stöðu annarra í Úkraínu sem óski eftir undanþágu frá herskyldu af samviskuástæðum. Kærandi er [...] ára gamall karlmaður og tilheyrir því ekki þeim hópi úkraínskra karlmanna sem eigi hættu á herkvaðningu. Að framangreindu virtu telur kærunefnd ljóst að verði kærandi, þrátt fyrir aldur sinn, samt sem áður kveðinn í úkraínska herinn þá eigi hann ekki á hættu óhóflega eða handahófskennda refsingu reyni hann að koma sér undan þeirri herskyldu. Aðstæður hans að þessu leyti séu ekki grundvöllur fyrir veitingu alþjóðlegrar verndar samkvæmt 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Kærandi hefur borið fyrir sig að hann óttist úkraínsk yfirvöld vegna þeirra upplýsinga sem hann hafi og komi yfirvöldum illa. Kærandi hefur ekki lagt fram nein gögn sem styðja þessa málsástæðu hans eða að hann hafi af öðrum orsökum ástæðu til að óttast ofsóknir af hálfu yfirvalda í Úkraínu sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærandi eigi þær á hættu.

Kærandi hefur einnig borið fyrir sig að hann hafi sætt ofsóknum rússneskra yfirvalda vegna starfa hans í úkraínska hernum. Kærandi hefur ekki lagt fram nein gögn sem styðja þá frásögn hans. Þá verður ekki séð að af öðrum gögnum að kærandi hafi ástæðu til að óttast ofsóknir rússneskra stjórnvalda utan Rússlands.

Þá bar kærandi fyrir sig að hafa orðið fyrir hótunum og árás árið 2017 sem hann tengi við störf sín fyrir úkraínska herinn. Kærandi kærði árásina ekki til lögreglu og engin gögn liggja fyrr um hana. Kærandi hefur ekki lagt fram eða vísað til gagna sem benda til þess að einstaklingar sem starfað hafi fyrir úkraínska herinn eigi á hættu að verða fyrir árásum af þeim sökum eða af þeim toga sem kærandi lýsir. Þá hefur rannsókn kærunefndar ekki leitt slíkt í ljós. Að mati kærunefndar hefur kærandi ekki gert nægilega líklegt að hafi orðið fyrir að eigi á hættu að verða fyrir árásum af ofangreindum toga.

Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna.

Telur kærunefnd því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimaríki viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimaríkinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans.

Kærandi hefur borið fyrir sig að heilsa hans hafi hrakað eftir komu hans til Spánar. Hann hafi misst 15 kg., tannheilsu hans hafi hrakað og hann glími við þunglyndi. Af framangreindum gögnum verður ekki annað séð en að kærandi geti leitað aðstoðar vegna veikinda sinna í heimaríki.

Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Brottvísun og endurkomubann

Með vísan til atvika málsins tekur kærunefnd undir forsendur Útlendingastofnunar varðandi frávísun kæranda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. til hliðsjónar 2. málsl. 3. mgr. 42. gr. reglugerðar nr. 540/2017.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var kæranda brottvísað og ákvarðað endurkomubann, sbr. 2. tölul.b-liðar. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Ástæða þess er að Útlendingastofnun mat umsókn kæranda bersýnilega tilhæfulausa í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga en ákvæðið veitir stjórnvöldum heimild til að fella niður frest sem að jafnaði er veittur útlendingi til að yfirgefa landið sjálfviljugur í kjölfar ákvörðunar um að yfirgefa landið í þeim tilvikum þegar umsókn útlendings um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn.

Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Við túlkun ákvæðisins telur kærunefnd að líta verði til þess að orðið tilhæfulaus lýsir einhverju sem byggir ekki á staðreyndum eða á ekki við rök að styðjast. Þá leiðir af orðalagi ákvæðisins að tilhæfuleysi umsóknar þarf að vera bersýnilegt, þ.e. blasa við stjórnvaldi við skoðun málsins. Með vísan til orðalags ákvæðisins og til samræmis við ákvæði tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl telur kærunefnd að umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við þegar:

a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,

b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og

c) frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.

Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann óttist herkvaðningu og þær afleiðingar ef hann sinni ekki því kalli en sérstaða hans innan úkraínska hersins geri það að verkum að almennar reglur um herkvaðningu gildi ekki um hann. Þá óttist kærandi ofsóknir úkraínskra yfirvalda vegna leynilegra upplýsinga sem hann búi yfir og ofsóknir rússneskra yfirvalda vegna starfa hans fyrir úkraínska herinn. Kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að aðstæður kæranda skapi ekki grundvöll til alþjóðlegrar verndar eða dvalarleyfis á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Að þeirri niðurstöðu var hins vegar ekki komist án undangenginnar rannsóknar á framlögðum gögnum kærenda og rannsóknar kærunefndar á reglum um herskyldu á grundvelli stöðu innan hersins í Úkraínu. Það er því niðurstaða kærunefndar, eins og málum er sérstaklega háttað í þessu máli, að ekki hafi legið ljóst fyrir við fyrstu sýn að málsástæður kæranda hafi ekki verið þess eðlis eða náð því alvarleikastigi að þær gætu varðað þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til. Að mati kærunefndar er tilhæfuleysi umsóknar hans því ekki bersýnilegt.

Af þessu leiðir að heimild til að fella niður frest til kæranda til að yfirgefa landið sjálfviljugur er ekki fyrir hendi. sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til framangreinds eru ekki forsendur til að staðfesta þann hluta ákvörðunar Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann og verður sá þáttur ákvörðunar Útlendingastofnunar því felldur úr gildi.

Frávísun og frestur til að yfirgefa landið

Kærandi kom hingað til lands og sótti um alþjóðlega vernd þann 22. janúar 2020. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn hans um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu í meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kæranda því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. laganna, enda hafði hann verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsóknar hans hófst hjá Útlendingastofnun.

Kærandi hefur þegar yfirgefið landið.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda um synjun á umsókn um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun, en fella úr gildi þann hluta ákvörðunar stofnunarinnar sem varðar brottvísun og endurkomubann.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda að því er varðar umsókn hans um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun er staðfest. Felld er úr gildi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann.

The decision of the Directorate of Immigration regarding the application for international protection, residence permit on humanitarian grounds and refusal of entry is affirmed. The Directorate’s decision on expulsion and re-entry ban are vacated.

Fyrir hönd kærunefndar útlendingamála,

Hjörtur Bragi Sverrisson, formaður