Mál nr. 45/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 2. maí 2022
í máli nr. 45/2021:
Metatron ehf.
gegn
Reykjavíkurborg og
Atenda ehf.

Lykilorð
Samkeppnisútboð. Biðtími. Tilboð. Óvirkni samnings. Stjórnvaldssekt.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að samkeppnisútboði varnaraðila, R, sem miðaði að því að koma á samningi um kaup á uppfestibúnaði fyrir lýsingu og viðburðarbúnað í Laugardalshöll. Í málinu deildu aðilar meðal annars um hvort að samningur varnaraðila og A ehf., sem komst á með tilkynningu varnaraðila að morgni mánudagsins 8. nóvember 2021, hefði verið gerður á lögbundnum biðtíma samningsgerðar. Ágreiningur aðila að þessu leyti laut einkum að því hvort að lokadagur biðtímans, sem bar upp á sunnudeginum 7. nóvember 2021, hefði átt að framlengjast til næsta dags. Kærunefnd útboðsmála komst að þeirri niðurstöðu að biðtíminn hefði framlengst til mánudagsins 8. nóvember 2021 og samningur A ehf. og varnaraðila hefði því verið gerður á meðan biðtímanum stóð. Að þessari niðurstöðu fenginni tók nefndin til skoðunar hvort að skilyrði b. liðar 2. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 væru uppfyllt til að óvirkja samninginn. Í þeim efnum var einkum horft til þess hvort að ákvörðun varnaraðila um að meta tilboð kæranda ógilt og velja tilboð A ehf. hefði verið í samræmi við lög nr. 120/2016. Í úrskurðinum var lagt til grundvallar að varnaraðila hefði verið rétt að meta tilboð kæranda ógilt í ljósi annmarka sem hefðu verið á endanlegum tilboðsgögnum félagsins og að honum hefði samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 hvorki verið skylt né heimilt að taka tillit til gagna sem kærandi lagði fram eftir skil tilboða við mat á endanlegu tilboði félagsins. Enn fremur var ekki fallist á með kæranda að varnaraðila hefði borið að útiloka A ehf. frá þátttöku í útboðinu. Loks var rakið í úrskurðinum að fyrri framkvæmd kærunefndar útboðsmála hefði borið með sér að lögbundinn biðtími skyldi ekki framlengjast þrátt fyrir að lokadag hans bæri upp á almennum frídegi og því yrði að telja afsakanlegt af hálfu varnaraðila að tilkynna um gerð endanlegs samnings að morgni mánudagsins 8. nóvember 2021. Tók nefndin fram að eins og atvikum væri sérstaklega háttað í málinu og að virtri meginreglu stjórnsýsluréttar um meðalhóf væri rétt að gera varnaraðila ekki stjórnvaldssekt í málinu. Að þessu gættu og að virtu öðru því sem kom fram í úrskurði nefndarinnar var öllum kröfum kæranda hafnað og málskostnaður felldur niður.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 8. nóvember 2021 kærði Metatron ehf. samkeppnisútboð Reykjavíkurborgar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 15273 auðkennt „Uppfestibúnaður fyrir lýsingu og viðburðarbúnað í Laugardalshöll“. Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 28. október 2021 um að ganga að tilboði Atenda ehf. og að samningur milli þessara aðila verði lýstur óvirkur, hafi hann komist á. Til vara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda vegna framangreindrar ákvörðunar.

Varnaraðila og Atenda ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili sendi athugasemdir til nefndarinnar með tölvupósti 9. nóvember 2021 og krafðist þess að stöðvunarkröfu kæranda yrði hafnað. Atendi ehf. sendi athugasemdir til nefndarinnar 15. sama mánaðar og á sama degi bárust frekari upplýsingar frá varnaraðila.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 25. nóvember 2021 var kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar hafnað.

Með greinargerð 14. desember 2021 krefst varnaraðili þess aðallega að kröfum kæranda um stöðvun samningsgerðar og ógildingu á ákvörðun varnaraðila 28. október 2021 verði vísað frá en öðrum kröfum kæranda verði hafnað. Til vara krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst varnaraðili þess að kærandi verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð.

Kærandi skilaði andsvörum 6. janúar 2022.

I

Hinn 22. júlí 2021 var sex þátttakendum boðin þátttaka í hinu kærða útboði og kom fram í útboðsgögnum að útboðið færi fram á grundvelli e-liðar 2. mgr. 33. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup þar sem einungis hefðu borist ógild eða óaðgengileg tilboð í útboði varnaraðila nr. 15063. Einnig kom fram að öllum bjóðendum sem skiluðu tilboði í útboði nr. 15063 hefði verið boðin þátttaka í hinu kærða útboði. Framangreint útboð nr. 15063 var til umfjöllunar í málum nr. 12/2021, 14/2021 og 19/2021 en kærunefnd útboðsmála kvað upp úrskurði í málunum 27. ágúst 2021.

Í grein 0.1 kom fram að varnaraðili óskaði eftir tilboðum í uppfestibúnað fyrir lýsingu og viðburðarbúnað í Laugardalshöll. Þá kom fram að varnaraðili myndi setja búnaðinn upp en bjóðandi sjá um prófanir og gangsetningu. Í grein 0.1.4 í útboðsgögnum var gert grein fyrir fyrirkomulagi útboðsins og kom þar fram að útboðið skiptist í fjögur þrep. Við opnun tilboða á fyrsta þrepi yrðu eingöngu lesin upp hverjir skiluðu inn tilboði í opnunarfundargerð og eftir opnunina yrði lagt mat á hæfi bjóðanda og hvort að tilboð uppfyllti lágmarkskröfur útboðsgagna. Þá kom fram að ef bjóðandi uppfyllti ekki lágmarkskröfur eða kröfur varðandi hæfi teldist tilboð hans ógilt og jafnframt áskildi varnaraðili sér rétt til þess að útiloka aðila sem væru yfir kostnaðaráætlun til að fækka þátttakendum í þrepi tvö. Jafnframt sagði um fyrsta þrepið að kaupanda væri heimilt að bjóða aðilum sem uppfylltu ekki lágmarkskröfur til viðræðna en í þeim tilvikum væri markmið viðræðna fyrst og fremst að gefa bjóðendum tækifæri á að bæta tilboð sitt til að ná lágmarkskröfum en lágmarkskröfum yrði ekki breytt.

Á öðru þrepi myndi varnaraðili ræða við alla bjóðendur, sem ekki hefðu verið útilokaðir á fyrsta þrepi, um bæði upprunalegt tilboð þeirra og síðari tilboð. Ekki yrði samið um lágmarkskröfur eða forsendur fyrir vali tilboðs en varnaraðili áskildi sér rétt til að breyta öðrum kröfum. Þá sagði um annað þrepið að á meðan viðræðum stæði yrðu fundargerðir ekki gerðar opinberar og að varnaraðili myndi eingöngu gera breytingar með viðaukum við útboðsgögn sem yrðu birtir öllum bjóðendum. Fyrirspurnum, sem væru þess eðlis að allir þyrftu að fá svör við þeim, yrði svarað með viðaukum til allra bjóðenda í einu með það að markmiði að tryggja jafnræði bjóðenda. Jafnframt kom fram að í kjölfar slíkra breytinga myndi varnaraðili veita bjóðendum hæfilegan frest til að breyta tilboðum sínum og leggja þau fram aftur. Að endingu sagði um annað þrepið að ef varnaraðili hygðist ljúka samningsviðræðunum myndi hann senda tilkynningu á bjóðendur og yrði þá settur sameiginlegur frestur til að leggja fram ný eða endurskoðuð tilboð.

Á þriðja þrepi myndu bjóðendur leggja fram ný eða síðari tilboð á grundvelli viðræðna í öðru þrepi og áskildi varnaraðili sér rétt til að framkvæma aftur annað þrep teldi hann mögulegt að aðlaga ný eða síðari tilboð bjóðenda betur að hans þörfum. Samkvæmt útboðsgögnum myndi fjórða þrep fara fram þegar endanleg tilboð hefðu borist frá bjóðendum og kaupandi metið það svo að samningsviðræðum væri lokið. Á fjórða þrepi átti að fara fram mat á tilboðum og val á samningsaðila í samræmi við kafla 0.8 um forsendur fyrir vali tilboðs en þar kom fram að samið yrði við þann aðila sem ætti hagkvæmasta gilda tilboðið á grundvelli lægsta verðs.

Í grein 0.5 var fjallað um hvaða gögnum bjóðendur skyldu leggja fram með tilboðum sínum. Í E. lið greinarinnar sagði að gögn í tengslum við tæknilýsingar skyldu vera á meðal fylgigagna tilboða og kom nánar fram í greininni að bjóðendum væri skylt að leggja fram þessi gögn, auk annarra nánar tilgreinda gagna, til staðfestingar á að kröfur um hæfi væru uppfylltar og að skortur þar á gæti valdið ógildingu tilboðs.

Í tæknilýsingu útboðsgagna voru gerðar tilteknar kröfur til boðins búnaðar. Í grein 2.1 kom meðal annars fram að bjóðandi skyldi útvega heildstætt truss kerfi fyrir nýja lýsingu Laugardalshallar og búnað sem yrði hengdur upp í loft hallarinnar þegar viðburðir væru á staðnum. Kerfið skyldi byggt upp á mótor drifnum truss bitum fyrir keppnislýsingu, viðburðarbúnað og almenna lýsingu. Þá sagði að bjóðandi skyldi láta tækniupplýsingar yfir allan búnað sem hann byði fylgja með á pdf-formi og merkja skilmerkilega inn í skjölin við þann búnað sem hann byði. Í grein 2.1.1, sem bar yfirskriftina „Truss fyrir lýsingu“, kom meðal annars fram að slíkur búnaður skyldi vera ferhyrndur í málunum 29x29cm eða í sambærilegum stærðum og með sambærilegri burðargetu innan nánar tiltekinna vikmarka. Þá sagði í greininni, undir fyrirsögninni „Gæðakröfur“, að uppbygging og efni í truss skyldi vera sambærileg eða betri en sem kæmi fram í „Fylgiskjal 2, viðmiðunarbúnaður, truss bitar“ og að vikmörk burðargetu truss mættu ekki vera meira en 10% undir og 25% yfir gildum viðmiðunarbúnaðar. Í grein 2.1.2, sem bar yfirskriftina „Truss fyrir viðburðarbúnað“, sagði meðal annars að slíkur búnaður skyldi vera ferhyrndur í málunum 40x29cm eða í sambærilegum stærðum og með sambærilegri burðargetu innan nánar tiltekinna vikmarka. Þá kom fram, með sama hætti og í grein 2.1.1, að uppbygging og efni í truss skyldi vera sambærileg eða betri en sem kæmi fram í „Fylgiskjal 2, viðmiðunarbúnaður, truss bitar“ og að vikmörk fyrir burðargetu trussa mættu ekki vera meiri en 10% undir og 25% yfir gildum viðmiðunarbúnaðar.

Tilboð voru bókuð 23. ágúst 2021 og kom fram í fundargerð að tilboð hefðu borist frá fimm bjóðendum, þar með talið kæranda og Atenda ehf. Með tölvupósti 2. september 2021 óskaði varnaraðili eftir upplýsingum frá kæranda, meðal annars eftir nánari útskýringu á „mun burðargetu truss miða við útboðsgögn“. Kærandi svaraði fyrirspurninni 8. sama mánaðar og afhenti gögn.

Með tilkynningu 15. september 2021 upplýsti varnaraðili alla bjóðendur um að hann hefði ákveðið að hefja viðræður við alla þá aðila sem uppfylltu hæfiskröfur og sem hefðu gefið tilboð undir kostnaðaráætlun varnaraðila samkvæmt kafla 0.1.4 í útboðsgögnum en samkvæmt tilkynningunni nam kostnaðaráætlun varnaraðila 42.613.543 krónum með virðisaukaskatti. Samdægurs sendi varnaraðili tilkynningar á alla aðra bjóðendur en kæranda og Atenda ehf. þar sem viðkomandi bjóðendur voru upplýstir um að tilboð þeirra, sem voru öll yfir kostnaðaráætlun varnaraðila, væru óaðgengileg og því hafnað. Í kjölfarið var bæði kæranda og Atenda ehf. boðin þátttaka í viðræðum, í samræmi við fyrirmæli útboðsgagna um framkvæmd annars þreps útboðsins. Varnaraðili hélt fund með kæranda 20. september 2021. Í fundargerð kom meðal annars fram að varnaraðili hefði upplýst kæranda um að burðargeta trussa í núverandi tilboði hans stæðist ekki lágmarkskröfur útboðsgagna og gaf honum tækifæri til að uppfæra tilboð sitt að þessu leyti. Þá kom fram að kærandi ætlaði að fara yfir þetta og senda tilbaka uppfært tilboð eða gögn sem sannreyndu burðarþol trussa. Degi eftir fundinn sendi varnaraðili tölvupóst til kæranda og óskaði meðal annars eftir að kærandi „[uppfærði] tilboð sitt til að uppfylla lágmarkskröfur útboðsgagna varðandi burðargetu trussa, eða senda kaupanda gögn sem sannreyna burðarþola trussa“. Kærandi svaraði varnaraðila með tölvupósti 24. september 2021 og kom þar meðal annars fram að framleiðandi kæranda teldi sig uppfylla kröfur um burðargetu trussa með uppfærðum bita „S2940R Plus“ og lagði kærandi fram frekari gögn frá framleiðanda um tæknilega eiginleika þessu tengdu.

Kæranda og Atenda ehf. mun í kjölfar viðræðna við varnaraðila hafa verið boðið að skila inn endanlegum tilboðum í útboðinu og var veittur frestur í því skyni til 11. október 2021. Á þeim degi voru tilboð opnuð og samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust tilboð frá kæranda og Atenda ehf. Tilboð kæranda var lægst að fjárhæð 38.491.657 krónum en tilboð Atenda ehf. nam 41.560.112 krónum. Í kjölfar opnun tilboða mun utanaðkomandi ráðgjafi varnaraðila, sem sá um yfirferð tilboða, hafa haft samband við fyrirsvarsmann kæranda og tjáð honum að ekki hafi verið skilað inn fullnægjandi gögnum. Kærandi sendi tölvupóst 12. október 2021 til varnaraðila og upplýsti að mistök hefðu átt sér stað við skil tilboðsins og að lagt hefði verið fram upprunalegt skjal fyrir „2940 truss eða S2940 R“ en ekki það skjal sem hefði verið sent varnaraðila eftir athugasemdir hans við yfirferð tilboðsins. Með tölvupóstinum fylgdi það skjal sem kærandi vildi að lagt yrði til grundvallar. Ráðgjafi varnaraðila mun í kjölfarið aftur hafa haft samband við fyrirsvarsmann kæranda og bent honum á að enn vantaði upplýsingar um uppfestibúnað fyrir lýsingu. Kærandi sendi tölvupóst til varnaraðila 13. október 2021 með upplýsingum um uppfestibúnað fyrir lýsingu.

Á fundi innkaupa- og framkvæmdarráðs varnaraðila 28. október 2021 var samþykkt að ganga að tilboði Atenda ehf. Samdægurs sendi varnaraðili tilkynningar um val tilboðs á kæranda og Atenda ehf. Í tilkynningu varnaraðila til kæranda var fyrirtækinu tilkynnt að tilboð þess hefði verið metið ógilt á grundvelli 82. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Nánar kom fram að kærandi hefði ekki skilað inn tæknilýsingargögnum varðandi uppfestibúnað fyrir lýsingu (29x29 cm truss) og því væri ekki ljóst á endanlegu tilboði félagsins hvaða búnað væri verið að bjóða samkvæmt grein 2.1.1. Þá hafi kærandi skilað tæknilýsingarblöðum fyrir tvær gerðir af uppfestibúnað fyrir viðburðarbúnað (29x40 truss) og því væri ekki ljóst hvorn búnaðinn kærandi hefði boðið samkvæmt grein 2.1.2. Jafnframt kom fram að uppfestibúnaður fyrir viðburðarbúnað og lýsingu lyti að grundvallarþáttum þess sem verið væri að bjóða út. Loks var í tilkynningunni ítarlega rökstutt á hvaða lagalega grundvelli ákvörðunin væri byggð, að tilkynningin markaði upphaf 10 daga lögbundins biðtíma samkvæmt 86. gr. laga nr. 120/2016 og leiðbeint um kæruleiðir.

Varnaraðili tilkynnti að morgni 8. nóvember 2021, klukkan 09:57, að tilboð Atenda ehf. væri endanlega samþykkt og því kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs fyrirtækisins. Kæra þessa máls barst nefndinni síðar sama dag og tilkynnti kærunefndin í kjölfarið varnaraðilum um kæruna. Sama dag sendi varnaraðili tilkynningu um gerð samningsins til TED, útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins.

II

Kærandi byggir á að kæra hafi verið send innan lögbundins biðtíma samkvæmt 86. gr. laga nr. 120/2016 og 2. mgr. 8. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og hafi því haft í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Tíu daga fresti samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 hafi lokið sunnudaginn 7. nóvember 2021 en með vísan til 2. mgr. 8. gr. stjórnsýslulaga hafi lokadagur frestsins færst til mánudagsins 8. nóvember 2021. Hafi bindandi samningur komist á milli varnaraðila og Atenda ehf. krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála lýsi samninginn óvirkan á grundvelli b-liðar 1. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi vísar til þess að mistök hafi verið þess valdandi að hann sendi inn tvær útgáfur af tækniupplýsingum fyrir truss af stærðinni 29x40 í stað þess að senda inn tækniupplýsingar fyrir truss af stærðinni 29x29. Kærandi hafi þannig óvart hlaðið upp tveimur tækniblöðum fyrir truss af einni stærð í þess þess að hlaða upp einu tækniblaði fyrir hvora stærð af truss. Þessi mistök hafi verið leiðrétt um leið og þau urðu ljós og leiðréttingin hafi ekki haft nein áhrif á tilboð kæranda sem hafi staðið óbreytt. Varnaraðila hafi samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 borið að leita skýringa hjá kæranda áður en tekin hafi verið ákvörðun um að hafna tilboði hans enda leiði af ákvæðinu sú skylda, meðal annars á grundvelli meginreglna stjórnsýsluréttar, að gefa kost á skýringum, úrbótum og minniháttar leiðréttingum svo lengi sem slíkt feli ekki í sér breytingar á tilboði eða raski jafnvægi bjóðenda. Þá hafi varnaraðili áskilið sér sérstakan rétt til að kalla eftir skýringum frá bjóðendum samkvæmt grein 0.8 í útboðsskilmálum. Í þessu sambandi verði að líta til þess að kærandi hafi átt lægsta tilboðið í útboðinu en sú staðreynd hafi, ein og sér, átt að réttlæta að varnaraðili sendi fyrirspurn til kæranda enda sé það eitt af markmiðum laga um opinber innkaup að stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri. Þá hafi varnaraðili þegar haft undir höndum réttar tækniupplýsingar sem hafi verið ítarlega ræddar á fundi aðila og hafi verið grundvöllur þess að honum hafi verið boðið að senda inn endanlegt tilboð í útboðinu. Þá skipti sérstöku máli að gögnin hafi varðað atriði sem hafi verið sérstaklega tekin til umræðu í útboðsferlinu og hafi verið lögð fram í kjölfar sérstakra fyrirspurna frá varnaraðila. Kærandi vísar til þess að í framkvæmd hafi 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 verið túlkuð með þeim hætti að töluvert svigrúm sé til útskýra og bæta við gögnum um staðreyndir sem ekki verði breytt eftir opnun tilboða. Varnaraðila hafi borið á grundvelli ákvæðisins að taka til greina skýringar kæranda enda þótt þær hafi verið sendar að eigin frumkvæði en ekki vegna fyrirspurnar frá varnaraðila enda hafi verið um að ræða atriði sem hafi verið rædd á fundi með varnaraðila, í samræmi við útboðsskilmála og á jafnræðisgrundvelli við aðra bjóðendur. Ekki verður séð að slíkt hefði raskað jafnræði bjóðenda þannig að varhugavert teldist að gefa kæranda kost á að veita skýringar á tilboði sínu.

Kærandi vísar til þess að varnaraðila hafi borið að vísa Atenda ehf. frá þátttöku í útboðinu enda hafi fyrirtækið ekki fullnægt ákvæðum laga um skráningu raunverulegra eigenda samkvæmt lögum nr. 140/2018 og 82/2019. Þessu til stuðnings vísar kærandi til þess að sá einstaklingur sem sé skráður sem raunverulegur eigandi Atenda ehf. sé ekki raunverulegur eigandi, eins og það hugtak sé skilgreint í lögum nr. 140/2018, heldur séu tveir aðrir einstaklingar raunverulegir eigendur félagsins. Þessir einstaklingar, sem báðir séu fyrrum starfsmenn B ehf. og óbeinir hluthafar í því félagi, hafi með stofnun Atenda ehf. gerst brotlegir við ákvæði hluthafasamkomulags, sem hafi meðal annars gilt um hluthafa í B ehf., en það samkomulag hafi meðal annars falið í sér svokallað samkeppnisbann og bann við því að nýta atvinnuleyndarmál sem viðkomandi aðilar hafi fengið vitneskju um í störfum sínum fyrir B ehf. Kærandi segir að það sé verulega ámælisvert að varnaraðili gangi til samninga við fyrirtæki sem hafi gerst brotlegt við lög með því að veita opinberlega rangar upplýsingar um eignarhald og leyna raunverulegu eignarhaldi, í þeirri viðleitni að villa um fyrir viðsemjendum félagsins og brjóta gegn samkeppnisskuldbindingum eigenda viðkomandi fyrirtækis gegn þriðja manni. Slík háttsemi samrýmist ekki almennum markmiðum laga um opinber innkaup, meginreglum útboðsréttar, innkaupareglum Reykjavíkurborgar eða almennum sjónarmiðum um ábyrg viðskipti.

Í viðbótarathugasemdum sínum rökstyður kærandi með ítarlegum hætti að kæra málsins hafi borist á lögbundnum biðtíma og vísar meðal annars til lögskýringargagna og fræðiskrifa máli sínu til stuðnings. Kærandi segir að 8. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 feli í sér meginreglu stjórnsýsluréttar, enda sé um almenna útreikningsreglu að ræða sem ætlað sé að tryggja samræmda stjórnsýsluframkvæmd sem og réttaröryggi. Í fræðiskrifum hafi því verið slegið föstu að gera verði ráð fyrir því að nota megi þá meginreglu sem ákvæðið sé byggt á við útreikning frests í öðrum stjórnsýslureglum þar sem skýringarreglur skorti, eins og raunin sé í þessu máli. Þá megi ráða af lögskýringargögnum með 103. gr. laga nr. 84/2007, sem hafi verið efnislega samhljóða 121. gr. laga nr. 120/2016, að með ákvæðinu hafi fyrst og fremst verið ætlað að taka af öll tvímæli um samband stjórnsýslulaga og reglna um opinber innkaup en með því hafi umfram allt verið stefnt að því að skýra reglur um opinber innkaup en ekki skerða réttindi fyrirtækja gagnvart kaupendum. Kærandi bendir á að ekkert í orðalagi 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 eða öðrum ákvæðum laganna girði fyrir að útreikningsregla sú sem felist í 8. gr. stjórnsýslulaga geti átt við um tímafresti samkvæmt ákvæðinu. Engin rök standi til þess að mál sem varði opinber innkaup eigi að vera sérstaklega undanskilin þessari skýringarreglu eða önnur og meira íþyngjandi skýringaraðferð eigi við í slíkum málum. Þá sé ekki að sjá að ágreiningur um útreikning biðtíma hafi komið til efnislegrar úrlausnar hjá kærunefnd útboðsmála og verði því ekki séð að um sé að ræða breytingu á stjórnsýsluframkvæmd, líkt og varnaraðili haldi fram. Ef fallist yrði á sjónarmið varnaraðila um útreikning á biðtíma myndi slíkt í reynd fela í sér styttingu lögbundins biðtíma úr 10 dögum í 8 daga og gæti þá lögbundnum biðtíma lokið á almennum frídegi, utan afgreiðslutíma opinberra aðila, þar með talið kærunefndar útboðsmála, og banka. Slík túlkun feli í sér gríðarlega skerðingu á málskotsrétti bjóðenda í opinberum innkaupum og sé í hróplegri andstöðu við meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar. Þá sé því hafnað að kærunefnd útboðsmála hafi með einhverjum hætti farið út fyrir málatilbúnað kæranda með tilvísun nefndarinnar til reglugerðar ráðsins (EBE, KBE) nr. 1182/71 enda sé það beinlínis hlutverk hennar að rannsaka atriði sem málið varði, óháð málatilbúnaði kæranda, í þeim tilgangi að leiða hið rétta í ljós.

Kærandi vísar til þess að það sé með öllu ótækt að varnaraðili hafi getað útilokað tilboð hans, á grundvelli smávægilegra tæknilegra mistaka við upphleðslu gagna, þrátt fyrir sannanlega vitneskju um eiginlegt innihald tilboðsins. Það sé enda eðli samkeppnisútboða að kaupandi bjóði fyrirtækjum þátttöku eftir að hafa lagt mat á fram lagðar upplýsingar, sbr. 1. mgr. 36. gr. laga nr. 120/2016. Í athugasemdum við greinina í frumvarpi því sem hafi orðið að lögunum segi til að mynda að slíkar samningsviðræður geri kaupanda kleift að afla gildra tilboða sem uppfylli skilmála innkaupaferlis og að markmið slíkra viðræðna sé að bæta tilboð og gera kaupanda kleift að kaupa verk, vörur og þjónustu sem séu aðlöguð sértækum þörfum hans. Sú staðreynd að varnaraðili hafi boðið kæranda að taka þátt í II. sem og IV. þrepi útboðsins staðfesti enn fremur að varnaraðili hafi þegar lagt mat á grundvallarforsendur tilboðs kæranda. Þá sé sömuleiðis ljóst að varnaraðili hafi ekki verið í neinum vafa um hvað hafi falist í tilboði kæranda enda hafi hann grandskoðað burðargetu og eiginleika umræddra trussa. Aukinheldur standi engin rök til þess að kærandi myndi víkja frá grunnforsendum og útfærslu trussa á þessu stigi ferlisins, þegar búið hafi verið að útfæra og ræða málið til þrautar. Hin mikla áhersla sem lögð sé á lágmarkskröfur og grundvallarforsendur í samkeppnisútboðum undirstriki hve órökrétt það sé að varnaraðili geti látið sem að ekki hafi verið ljóst hvaða búnað kærandi hafi verið að bjóða í tiltekna verkþætti. Þá verði ekki fallist á að þau gögn sem kærandi hafi lagt fram hafi falið í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs í skilningi 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 enda sé eðli samkeppnisútboða að grundvöllur tilboðs sé mótaður á fyrri stigum. Aðili komist raunar ekki á lokastig samkeppnisútboðs nema að kaupandi hafi á fyrri stigum fallist á að tilboð uppfylli lágmarkskröfur enda sé tilgangur slíkra útboða að afla gildra tilboða. Þá hafi þau gögn sem kærandi haft sent varnaraðila til leiðréttingar eftir að tilboð hafi verið lagt fram verið hin réttu gögn sem tilboðið byggði á. Þar af leiðandi hafi ekki verið um að ræða breytingu heldur leiðréttingu. Kærandi leggur áherslu á að í athugasemdum við 66. gr. í frumvarpi því sem hafi orðið að lögum nr. 120/2016 komi fram að eðlilegt geti verið að gefa bjóðanda kost á að leiðrétta ákveðin gögn sem annars geti leitt til þess að tilboð komi ekki til greina og sé ljóst að ákvæðið gildi einnig um samkeppnisútboð. Í ljósi atvika þessa máls og vitneskju varnaraðila í kjölfar viðræðna við kæranda og svör kæranda við fyrirspurnum varnaraðila, sé hafið yfir allan vafa að varnaraðila hafi borið að gefa kæranda kost á að koma að frekari skýringu, sbr. ákvörðun kærunefndar útboðsmála í máli nr. 14/2017. Að endingu vísar kærandi til þess að öll skilyrði 2. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 séu uppfyllt til þess að samningur varnaraðila og Atenda ehf. verði lýstur óvirkur og að skilyrði fyrir bótaskyldu samkvæmt 2. mgr. 111. gr. laganna séu einnig uppfyllt.

III

Varnaraðili segir að í lögbundinn biðtími samningsgerðar hafi runnið út í lok 7. nóvember 2021 og að honum hafi verið heimilt að gera samning við Atenda ehf. frá byrjun 8. sama mánaðar. Þegar tilkynnt hafi verið um að töku tilboðs Atenda ehf. hafi með lögmætum hætti komist á bindandi samningur milli varnaraðila og fyrirtækisins. Ákvæði 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 verði hvorki túlkuð né útvíkkuð með vísan til stjórnsýslulaga nr. 37/1993 enda komi fram í 1. mgr. 121. gr. laga nr. 120/2016 að stjórnsýslulög skuli ekki gilda um ákvarðanir sem séu teknar samkvæmt lögum um opinber innkaup að öðru leyti en varði hæfi. Með ákvæðinu séu tekin af öll tvímæli um að stjórnsýslulög gildi ekki um ákvarðanir sem séu teknar samkvæmt lögunum og hafi 2. mgr. 8. gr. stjórnsýslulaga því ekki áhrif á túlkun á biðtíma samningsgerðar. Hvað sem þessu líði þá sé 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 afar skýr um að biðtími samningsgerðar sé tíu dagar frá deginum eftir að tilkynning samkvæmt 1. og 2. mgr. 85. gr. laganna teljist birt. Enginn óskýrleiki sé fyrir hendi hvað varði þá tímalengd og ekki sé unnt með vísan til stjórnsýslulaga að skýra ákvæðið með þeim hætti að tíu dagar þýði í raun ellefu dagar ef lokadag ber upp á almennan frídag án þess að það komi fram í ákvæðinu. Það sé í engu samræmi við merkingu 1. mgr. 86. gr. laganna og felist raun setning nýrrar reglu í slíkri túlkun. Varnaraðili vísar til dóms héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E-3872/2021 og segir að þar komi skýrt fram að það sé ekki hlutverk kærunefndar útboðsmála að byggja undir eða bæta við málatilbúnað kæranda, heldur beri nefndinni við úrlausn mála að líta til þess hvernig málatilbúnaður sé lagður fram af kærendum. Kærandi hafi hvergi í kæru sinni vísað til reglugerðar ráðsins nr. 1182/71 og orki það verulega tvímælis ef kærunefndin hyggist nú mögulega fara í sjálfstæða rannsókn á atriðum sem kærandi sjálfur byggi ekki á. Þá beri til þess að líta að umrædd reglugerð hafi ekki verið lögleidd í íslenskan rétt og hafi því ekki lögformlegt gildi hérlendis. Horfa verði til texta laga nr. 120/2016 en þar sé hvergi kveðið á um lengingu fresta ef síðasti dagur lögbundins biðtíma lendi á frídegi. Til að slík sjálfstæð regla geti verið fyrir hendi þurfi hún að koma skýrt fram í lögum eða reglugerðum en verði ekki byggð á ólögfestum reglum EES réttar.

Varnaraðili segir að í framkvæmd hafi kærunefndin sjálf gefið þær leiðbeiningar um útreikning biðtíma samningsgerðar að hann skuli ekki lengjast þrátt fyrir að hann endi á frídegi, sbr. úrskurðir og ákvarðanir nefndarinnar í málum nr. 13/2018, 3/2020, 12/2020 og 14/2021. Í öllum umræddum málum hafi lögbundnum biðtíma samningsgerðar lokið um helgi og á mánudegi hafi verið tilkynnt um töku tilboðs og að samningur hafi verið kominn á, án þess að athugasemd hafi verið gerð við þá tilhögun af hálfu nefndarinnar. Ákvarðanataka varnaraðila hafi því verið í samræmi við venjubundna túlkun á lengd biðtíma samningsgerðar, sem kærunefndin hafi sjálf tekið þátt í að móta. Varnaraðili segir að ætli nefndin sér að breyta þessari túlkun sé um að ræða breytingu á venjubundinni stjórnsýsluframkvæmd með íþyngjandi hætti gagnvart varnaraðila. Í samræmi við sjónarmið stjórnsýsluréttar verði að gera þá kröfu til stjórnvalda að kynna slíkar breytingar með skýrum og glöggum hætti og með nægjanlegum fyrirvara svo að þeir sem breytingarnar varði hafi raunhæft tækifæri til að gera viðeigandi ráðstafanir og bregðast við breyttri framkvæmd. Engin slík breyting hafi verið tilkynnt og verði því að líta svo á að stjórnsýsluframkvæmdin skuli vera óbreytt. Ætli kærunefndin að breyta afstöðu sinni framvegis verði að jafnframt að gera þá kröfu að slík breyting verði tilkynnt með fullnægjandi hætti enda gilda ákvæði stjórnsýslulaga um meðferð mála fyrir nefndinni samkvæmt 7. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili vísar til þess að hann hafi réttilega metið tilboð kæranda ógilt. Í útboðinu hafi varnaraðili gefið bjóðendum frest til þess að skila inn endanlegum tilboðum og sé 6. mgr. 36. gr. laga nr. 120/2016 afdráttarlaus um að kaupendum beri að meta endanleg tilboð og gæta þess að þau uppfylli lágmarkskröfur. Endanlegt tilboð kæranda hafi ekki uppfyllt lágmarkskröfur útboðsins og hafi varnaraðila ekki verið heimilt að líta til upphaflegs tilboðs eða uppfærðra tilboða í viðræðuferlinu við skoðun og yfirferð á endanlegu tilboði og að sama skapi hafi honum ekki verið heimilt að líta til gagna eða tilboða sem hafi borist að loknum tilboðsfresti. Sú tilhögun sé eðlileg bæði þar sem mismunandi tilboð geti borist kaupanda á meðan viðræðuferli standi sem og með vísan til meginreglu 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016 um jafnræði og gagnsæi. Í samræmi við umrædda jafnræðisreglu hafi allir bjóðendur haft sama tíma til að skila inn endanlegu tilboði ásamt nauðsynlegum gögnum. Kaupendur hafi þrönga heimild til þess að óska eftir gögnum að loknum tilboðsfresti en sé hvorki skylt að óska eftir né taka við gögnum að tilboðsfresti liðnum. Bjóðendur í opinberum innkaupum eigi því ekki heimtingu á að kaupandi óski frekari gagna þrátt fyrir að tilboð þeirra, eins og því sé skilað, teljist annars ógilt vegna skorts á gögnum. Hið sama eigi við um endanleg tilboð í samkeppnisútboðum. Það sé mikilvæg meginregla opinberra innkaupa að bjóðandi beri ábyrgð á því að leggja fram tilboð sitt og að því fylgi öll nauðsynleg gögn. Láti bjóðandi þetta undir höfuð leggjast beri hann einn ábyrgð á slíkum annmarka og jafnframt sé lykilatriði að kaupendur í opinberum innkaupum þurfi ekki að vera í vafa um hvað felst í tilboði bjóðanda. Gögnin sem hafi borist frá kæranda eftir opnun tilboða og að afloknum tilboðsfresti hafi falið í sér efnislega breytingu á grundvallarþáttum endanlegs tilboðs félagsins í útboðinu eins og því hafi verið skilað. Ef varnaraðili hefði tekið tillit til þessara gagna hefði hann í raun verið að veita kæranda lengri tíma til að skila endanlegu tilboði og sé hvorugt í samræmi við 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Þrátt fyrir að gögnin sem kærandi hafi skilað inn eftir opnun tilboða hafi verið þau sömu og hann hafi skilað inn á fyrri stigum samkeppnisútboðsins verði að hafa í huga að hann hafi haft fulla heimild til að gera breytingar á endanlegu tilboði sínu frá fyrra tilboði. Varnaraðili hafi því ekki verið rétt að ganga út frá því að upphaflegt tilboð og uppfærslur á tilboði á viðræðutíma hafi falist í endanlegu tilboði kæranda. Þvert á móti sé það endanlegt tilboð bjóðanda sem varnaraðila hafi borið að meta samkvæmt 6. mgr. 36. gr. laga nr. 120/2016. Ólögmæt mismunun og röskun á samkeppni hefði falist í því að veita kæranda eða öðrum bjóðanda tækifæri á að bæta úr endanlegu tilboði sínu eftir að tilboðsfrestur rann sitt skeið. Þá sé ekki annað fært en að telja að 29x29 cm trussið hafi lotið að grundvallarþætti útboðsins enda hafi verið um að ræða aðra af tveimur gerðum af trussi sem boðin hafi verið út og hafi þetta snúið að lágmarkskröfu til bjóðenda.

Varnaraðili tekur fram að tilboð Atenda ehf. hafi uppfyllt allar lágmarkskröfur útboðsins og verið gilt. Hafi því verið bæði rétt og skylt að taka tilboði fyrirtækisins. Hvergi í útboðsgögnum umrædds samkeppnisútboðs né í lögum nr. 120/2016 sé að finna ákvæði sem heimili útilokun bjóðenda á þeim grundvelli sem kærandi haldi fram og séu þessar fullyrðingar ekki studdar neinum slíkum tilvísunum. Að endingu vísar varnaraðili til þess að ekkert af skilyrðum 2. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 séu uppfyllt og því beri að hafna kröfu kæranda um óvirkni samnings. Þá séu skilyrði bótaskyldu ekki fyrir hendi þar sem varnaraðili hafi samið við þann bjóðanda sem hafi átt lægsta gilda tilboðið í útboðinu.

Atendi ehf. vísar til þess að kærandi virðist taka upp dylgjur í garð fyrirtækisins upp úr öðru máli sem hafi ratað fyrir kærunefnd útboðsmála og hafnar því með öllu að félagið eða starfsmenn þess hafi brotið gegn lögum eða gefið rangar upplýsingar. Að öðru leyti vísar félagið til athugasemda varnaraðila við framkomna kæru.

IV

A.

Í máli þessu verður að miða við að varnaraðili hafi með hinu kærða útboði stefnt að gerð vörusamnings í skilningi 3. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Af framlögðum tilboðum og kostnaðaráætlun varnaraðila verður ráðið að fjárhæð innkaupanna hafi verið yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins, sbr. 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 og 3. gr. reglugerðar nr. 1313/2020, og deila aðilar ekki sérstaklega um þetta atriði.

Samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er kaupanda óheimilt að gera samning í kjölfar ákvörðun um val tilboðs fyrr en að liðnum tíu daga biðtíma, vegna innkaupa yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins, talið frá deginum eftir að tilkynning samkvæmt 1. og 2. mgr. 85. gr. telst birt. Líkt og að framan greinir var val tilboðs í máli þessu tilkynnt bjóðendum 28. október 2021. Lokadagur biðtíma samkvæmt framangreindu ákvæði 1. mgr. 86. gr. bar því upp á sunnudeginum 7. nóvember 2021. Deila aðilar þessa máls um hvort að biðtíminn hafi átt að framlengjast til mánudagsins 8. nóvember 2021.

Í 8. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er að finna skýringarreglu á því hvernig reikna beri út fresti í lögum er varða stjórnsýslu. Í 2. mgr. ákvæðisins segir að ef lokadagur frests sé almennur frídagur lengist fresturinn til næsta opnunardags þar á eftir. Að öðru leyti ber að telja frídaga með sem eru innan frestsins þegar fresturinn er reiknaður. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því er varð að lögum nr. 37/1993 er meðal annars tekið fram að beri lokadag frests upp á laugardag eða sunnudag „mundi kærufresturinn framlengjast fram á næsta opnunardag sem undir venjulegum kringumstæðum væri þá næsti mánudagur þar á eftir [sic]“. Samkvæmt almennum reglum stjórnsýsluréttar hefur því verið litið svo á að renni frestur út á almennum frídegi sé rétt að miða við að fresturinn framlengist til loka næsta opnunardags.

Í 121. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að ákvæði II. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um hæfi gildi um ákvarðanir sem eru teknar samkvæmt lögum um opinber innkaup en að öðru leyti gildi stjórnsýslulög ekki. Ákvæði 121. gr. laga um opinber innkaup á rætur sínar að rekja til 103. gr. þágildandi laga nr. 84/2007 sama efnis. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007 sagði meðal annars að með ítarlegum ákvæðum tilskipunarinnar og reglum eftirlitstilskipana EB væri kveðið með svo tæmandi hætti á um réttindi fyrirtækja gagnvart kaupanda á sviði opinberra innkaupa að það mætti segja að ekkert rúm væri fyrir almennar reglur stjórnsýslulaga. Þætti því engin ástæða til þess að almenn stjórnsýslulög giltu um sviðið með þeirri óvissu og töfum á málsmeðferð sem slíkt kynni að valda. Þá kom fram að þetta ætti við þótt að við skýringu reglna um opinber innkaup kynni meðal annars að verða litið til stjórnsýslulaga og ólögfestra reglna stjórnsýsluréttar að því leyti sem vafi kynni að koma upp um efni þessara reglna. Jafnframt að telja yrði eðlilegt að „ólögfestum meginreglum stjórnsýsluréttar (eftir atvikum eins og ályktað verður um þær með vísan til ákvæða stjórnsýslulaga) verði beitt við þær aðstæður að reglur um opinber innkaup taka ekki til álitaefnis“. Loks kom fram að með ákvæðinu væri umfram allt að því stefnt að skýra reglur um opinber innkaup en ekki skerða réttindi fyrirtækja gagnvart kaupendum frá því sem verið hefði.

Í 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 er ekki kveðið á um hvort lögbundinn biðtími samningsgerðar framlengist ef lokadag hans ber upp á almennum frídegi. Að mati kærunefndar útboðsmála er eðlilegt að skýra vafa að þessu leyti í samræmi við þá almennu reglu sem felst í 2. mgr. 8. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og verður ekki séð að 121. gr. laga nr. 120/2016 standi í vegi fyrir slíkri lögskýringu. Þá þykir einnig rétt að líta til reglugerðar ráðsins (EBE, KBE) nr. 1182/71 og skiptir ekki máli í því samhengi þótt kærandi hafi ekki beinlínis vísað til reglugerðarinnar í kæru, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála 22. febrúar 2022 í máli nr. 8/2021. Reglugerð nr. 1182/71 er hluti EES-samningsins og gildir hún um útreikning tímabila sem birtast í EES-gerðum ef ekki er kveðið á um annað. Í 106. lið aðfararorða tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2014/24/ESB frá 26. febrúar 2014 er áréttað að reglugerðin gildi um útreikning tímamarka, en lögum nr. 120/2016 var ætlað að innleiða þá tilskipun. Í 4. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar segir að þegar lokadagur tímabils sé á lögboðnum frídegi, laugardegi eða sunnudegi, endi tímabilið við lok síðustu klukkustundar næsta virka dags. Samkvæmt framangreindu þykir verða að líta svo á að lokadagur lögbundins biðtíma í máli þessu hafi framlengst til mánudagsins 8. nóvember 2021, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 7. mars 2022 í máli nr. 38/2021.

Varnaraðili hefur borið því að með framangreindri niðurstöðu sé kærunefnd útboðsmála að fara á svig við óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttarins um breytingar á stjórnsýsluframkvæmd. Í dómi Hæstaréttar Íslands 11. nóvember 2010 í máli nr. 151/2010 kemur fram að hafi stjórnsýsluframkvæmd lengi tíðkast og almennt verið kunn geti stjórnvald ekki breytt henni svo íþyngjandi sé gagnvart almenningi á þeim grunni einum að málefnalegar ástæður búi þar að baki, heldur verði að taka slíka ákvörðun á formlegan hátt og kynna hana þannig að þeir, sem breytingin varðar, geti gætt hagsmuna sinna. Af eldri framkvæmd kærunefndar útboðsmála verður ekki ráðið að efnislegur ágreiningur, sambærilegur þeim sem á reynir í þessu máli, hafi komið til kasta nefndarinnar. Á hinn bóginn má ráða að í nokkrum málum hafi lokadag biðtíma borið upp á sunnudegi og í framhaldinu verið gerður samningur á mánudegi, án þess að athugasemdir hafi verið gerðar við þá tilhögun af hálfu málsaðila eða nefndarinnar. Þá var sérstaklega tekið fram í ákvörðun kærunefndar útboðsmála 17. apríl 2020 í máli nr. 12/2020 að lögbundinn biðtími hefði runnið út á sunnudegi. Að mati kærunefndar útboðsmála verður þannig að fallast á með varnaraðila að eldri framkvæmd hafi borið með sér að lögbundinn biðtími skyldi ekki framlengjast þó að lokadag hans bæri upp á almennum frídegi. Til þess ber þó að líta að reglum um lögbundinn biðtíma samningsgerðar er ætlað að gera fyrirtækjum kleift að fá skorið úr um lögmæti ákvarðana kaupanda áður en endanlegur samningur er gerður. Breyting á framkvæmd nefndarinnar að þessu leyti er þannig öðru fremur ætlað að tryggja réttindi fyrirtækja samkvæmt lögum nr. 120/2016 og er fyrst og fremst til þess fallin að hafa áhrif á framkvæmd opinberra kaupenda. Þá er ekki hægt að fallast á með varnaraðila að breytingin sé íþyngjandi í hans garð. Loks er vandséð hvernig kærunefnd útboðsmála, sem leysir úr málum á grundvelli kæru hverju sinni, er unnt að breyta fyrri framkvæmd með öðrum hætti en með ákvörðun eða úrskurði í tilteknu máli. Að framangreindu gættu verður ekki fallist á með varnaraðila að túlkun nefndarinnar í þessu máli fari á svig við óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttarins um breytingar á stjórnsýsluframkvæmd.

Svo sem fyrr segir tilkynnti varnaraðili, að morgni 8. nóvember 2021, bjóðendum í útboðinu að tilboð Atenda ehf. væri endanlega samþykkt og því kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs fyrirtækisins. Kæra þessa máls barst nefndinni síðar sama dag og tilkynnti kærunefndin í kjölfarið varnaraðilum um kæruna. Að framangreindu gættu verður að miða við að samningur varnaraðila og Atenda ehf. hafi verið gerður á biðtíma samningsgerðar samkvæmt 86. gr. laga nr. 120/2016.

Þar sem kominn er á bindandi samningur milli varnaraðila og Atenda ehf. verður að hafna kröfu kæranda um að ákvörðun varnaraðila um val tilboðs verði felld úr gildi, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga um opinber innkaup skal kærunefnd útboðsmála lýsa samning sem er yfir viðmiðunarfjárhæðum vegna útboðsskyldu á Evrópska efnahagssvæðinu samkvæmt 4. mgr. 23. gr. óvirkan í þeim tilvikum sem nánar eru tilgreind í 2. mgr., meðal annars þegar samningur hefur verið gerður á biðtíma samningsgerðar samkvæmt 86. gr., sbr. b. lið 2. mgr. 115. gr. Þó getur aðeins komið til óvirkni í þeim tilvikum ef kæranda hefur verið fyrirmunað að leita réttar síns með kæru áður en samningur var gerður, fyrir liggur brot á lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim og brotið var til þess fallið að hafa áhrif á möguleika kæranda til að hljóta samning, sbr. 1. til 3. tl. b. liðar 2. mgr. 115. gr. laganna.

B.

Áður hefur verið gert grein fyrir fyrirkomulagi innkaupaferlisins en um var að ræða samkeppnisútboð samkvæmt 36. gr. laga nr. 120/2016. Í 2. mgr. 36. gr. kemur meðal annars fram að í útboðsgögnum skuli tilgreina efni innkaupa ásamt lýsingu á þörfum kaupanda og þeim eiginleikum sem vörur, verk eða þjónusta skulu hafa. Einnig skal koma fram hvaða lágmarkskröfur öll tilboð þurfi að uppfylla og tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs. Í 3. mgr. 36. gr. segir meðal annars að kaupandi skuli ræða við bjóðendur um öll tilboð þeirra, bæði upphaflegt tilboð og síðari tilboð, til að laga tilboð að þörfum kaupanda nema um endanleg tilboð í skilningi 6. mgr. ákvæðisins sé að ræða. Þá kemur fram í 6. mgr. 36. gr. að kaupandi skuli, ef hann hyggst ljúka samningsviðræðum, tilkynna það þeim bjóðendum sem eftir eru og setja þeim sameiginlega frest til að leggja fram ný eða endurskoðuð tilboð. Kaupandi skuli gæta þess að tilboð sé í samræmi við lágmarkskröfur og skilyrði 1. mgr. 66. gr. og meta endanleg tilboð á grundvelli valforsendna og gera samning í samræmi við 5. mgr. 78. gr. og 79.-81. gr. laganna.

Í tæknilýsingu útboðsgagnanna voru gerðar tilteknar kröfur til boðins búnaðar. Samkvæmt greinum 2.1.1 og 2.1.2 áttu bjóðendur að bjóða fram annars vegar truss fyrir lýsingu (í málunum 29x29 cm) og hins vegar truss fyrir viðburðarbúnað (í málunum 40x29 cm). Í E. lið greinar 0.5 kom fram að gögn í tengslum við tæknilýsingar skyldu vera á meðal fylgigagna tilboðs. Kom nánar fram í grein 0.5 að bjóðendum væri skylt að leggja fram þessi gögn, auk annarra nánara tilgreinda gagna, til staðfestingar á að kröfur um hæfi væru uppfylltar og að skortur þar á gæti valdið ógildingu tilboðs. Þá kom fram í grein 2.1 að bjóðendur skyldu láta fylgja með tækniupplýsingar um allan framboðin búnað. Var þannig áskilið að tilboði skyldi fylgja gögn til að varnaraðili gæti metið hvort tæknilegar kröfur framboðins búnaðar væru uppfylltar.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér upphaflegt tilboð kæranda. Á meðal tilboðsgagna kæranda voru gögn sem innihéldu tæknilegar upplýsingar um trussa fyrir viðburðarbúnað og fyrir lýsingu. Af gögnum málsins verður ráðið að truss fyrir viðburðarbúnað hafi ekki uppfyllt þær kröfur sem komu fram í grein 2.1.2 í útboðsgögnum að því er varðaði burðargetu. Svo sem var heimilt samkvæmt 3. mgr. 36. gr. laga nr. 120/2016 áttu varnaraðili og kærandi í kjölfarið í viðræðum og var kæranda í framhaldinu boðið að uppfæra tilboð sitt. Með tölvupósti 24. september 2021 gerði kærandi varnaraðila grein fyrir því að hann teldi sig uppfylla kröfu útboðsgagnanna með uppfærðum búnaði og lagði fram af því tilefni frekari gögn um tæknilega eiginleika þess búnaðar, meðal annars skjal auðkennt „S2940R Plus“. Ekki verður annað ráðið af gögnum málsins en að sá búnaður hafi fullnægt kröfum greinar 2.1.2.

Kærandi og Atendi ehf. skiluðu endanlegum tilboðum í útboðinu 11. október 2021 og hefur kærunefnd útboðsmála kynnt sér þessi tilboðsgögn. Af endanlegum tilboðsgögnum kæranda verður ráðið að hann skilaði ekki inn gögnum um tæknilega eiginleika truss fyrir lýsingu heldur skilaði þess í stað tveimur eintökum af skjölum sem sýndu tæknilega eiginleika trussa fyrir viðburðarbúnað, annars vegar skjalinu sem fylgdi upphaflegum tilboðsgögnum kæranda og hins vegar skjalinu sem hann hafði skilað í kjölfar viðræðna við varnaraðila. Eftir skil tilboða og að því er virðist að frumkvæði utanaðkomandi ráðgjafa varnaraðila skilaði kærandi inn frekari gögnum, meðal annars því skjali sem fylgdi upphaflegu tilboði hans og varðaði truss fyrir lýsingu. Aðilar deila um hvort að varnaraðila hafi borið að taka tillit til þeirra gagna sem kærandi lagði fram eftir tilboðsfrests við mat á endanlegu tilboði félagsins.

Að mati kærunefndar útboðsmála ræðst ágreiningur aðila að þessu leyti af fyrirmælum 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 enda verður ekki annað séð en að ákvæðið eigi einnig við um samkeppnisútboð. Samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er kaupanda heimilt að fara fram á að bjóðandi leggi fram, bæti við, skýri eða fullgeri upplýsingar eða gögn innan hæfilegs frests þegar upplýsingar eða gögn, sem bjóðandi leggur fram virðast vera ófullkominn eða innihalda villur eða ef tiltekin skjöl vantar. Slíkar skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar mega þó ekki fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs eða vera líkleg til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun.

Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, sbr. m.a. a. lið 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Svo sem áður greinir liggur fyrir í málinu að kærandi skilaði ekki inn gögnum með endanlegu tilboði sínu sem sýndu fram á að uppfylltar væru kröfur varðandi truss fyrir lýsingu samkvæmt grein 2.1.1. Þá liggur fyrir að kærandi skilaði inn tveimur skjölum varðandi tæknilega eiginleika truss fyrir viðburðarbúnað samkvæmt grein 2.1.2. Þar sem útboðið laut að útvegun uppfestibúnaðar fyrir lýsingu og viðburðarbúnað og miklar kröfur voru gerðar til tæknilegra eiginleika þess búnaðar var um að ræða einn af grundvallarþáttum tilboðsins. Breytingar á þessum atriðum eftir opnun endanlegra tilboða hefðu þar af leiðandi falið í sér röskun á jafnræði bjóðenda. Að mati kærunefndar útboðsmála verður að telja að ekki geti skipt máli í þessu samhengi að upplýsingar um búnaðinn, sem kærandi ætlaði að leggja fram með endanlegu tilboði sínu, hafi verið afhentar á fyrri stigum útboðsins enda bar varnaraðila að meta endanlegt tilboð hans í samræmi við fyrirmæli 6. mgr. 36. gr. laga nr. 120/2016. Verður því að leggja til grundvallar að varnaraðila hafi samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 hvorki verið skylt né heimilt að taka tillit til þeirra gagna sem kærandi lagði fram eftir skil á endanlegu tilboði hans.

Með hliðsjón af orðalagi greina 2.1.1 og 2.1.2 í útboðsgögnum verður jafnframt að leggja til grundvallar að í þessum greinum hafi komið fram ófrávíkjanlegar lágmarkskröfur til boðins búnaðar hvað varðaði truss fyrir lýsingu og viðburðarbúnað. Samkvæmt 6. mgr. 36. gr. laga nr. 120/2016 bar varnaraðila að gæta þess að tilboð væri í samræmi við lágmarkskröfur og skilyrði 1. mgr. 66. gr. Í a-lið 1. mgr. 66. gr. kemur fram að ákvörðun um gerð samnings skuli tekin á grundvelli forsendna sem fram komi í 79.-81. gr. enda uppi fylli tilboð kröfur, skilyrði og viðmiðanir sem fram komi í útboðsgögnum og sé ekki ógilt eða óaðgengilegt samkvæmt 82. gr. Þá kemur fram í 1. mgr. 82. gr. að tilboð skuli talið ógilt ef það er ekki í samræmi við útboðsgögn. Samkvæmt öllu framangreindu og í ljósi þeirra annmarka sem voru á endanlegu tilboð kæranda verður að telja að varnaraðili hafi ekki brotið gegn lögum um opinber innkaup við þá ákvörðun að meta tilboð kæranda ógilt.

Eins og áður hefur verið rakið ber kærandi því við að varnaraðila hafi borið að útiloka Atenda ehf. frá þátttöku í útboðinu. Að mati kærunefndar útboðsmála verður ekki séð að röksemdir kæranda að þessu leyti, yrði á þær fallist, hefðu átt að leiða til útilokunar Atenda ehf. frá þátttöku í útboðinu eftir 68. gr. laga nr. 120/2016 eða grein 0.9 í útboðsgögnum. Þegar af þessari ástæðu verður að telja að varnaraðili hafi hvorki verið heimilt né skylt að útiloka Atenda ehf. frá þátttöku í útboðinu og verður ekki séð að varnaraðili hafi að öðru leyti staðið ranglega að mati á tilboði fyrirtækisins.

C.

Svo sem fyrr segir verður að leggja til grundvallar að ákvörðun varnaraðila um að meta tilboð kæranda ógilt og velja tilboð Atenda ehf. hafi ekki verið í andstöðu við lög nr. 120/2016 eða útboðsgögn. Því eru ekki uppfyllt skilyrði samkvæmt b. lið 2. mgr. 115. gr. laga um opinber innkaup til þess að kveða á um að hinn kærði samningur verði lýstur óvirkur. Í slíkum tilvikum skal kærunefnd útboðsmála hins vegar leggja stjórnvaldssekt á kaupanda, sbr. a. lið 1. mgr. 118. gr. laganna.

Svo sem fyrr segir upplýsti varnaraðili bjóðendur um val tilboðs með tilkynningu 28. október 2021 og miðaði upphaf lögbundins biðtíma við 29. október 2021, í samræmi við fyrirmæli 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016, og tilkynnti um gerð endanlegs samnings tíu dögum síðar. Eins og áður hefur verið rakið bar fyrri framkvæmd kærunefndar útboðsmála með sér að lögbundinn biðtími skyldi ekki framlengjast þrátt fyrir að lokadag hans bæri upp á almennum frídegi. Verður því að telja að það hafi verið afsakanlegt fyrir varnaraðila í þessu tiltekna tilviki að tilkynna um gerð endanlegs samnings að morgni mánudagsins 8. nóvember 2021. Eins og atvikum er þannig sérstaklega háttað í þessu máli og að virtri meginreglu stjórnsýsluréttar um meðalhóf er að mati kærunefndar útboðsmála rétt að gera varnaraðila ekki stjórnvaldssekt í þessu máli.

Svo sem áður greinir er það niðurstaða kærunefndar útboðsmála að ákvörðun varnaraðila um að meta tilboð kæranda ógilt og að velja tilboð Atenda ehf. hafi ekki verið í andstöðu við lög nr. 120/2016 eða útboðsgögn. Verður því að telja að kærandi hafi ekki átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðila í samkeppnisútboðinu og að möguleikar hans hafi ekki skerst þrátt fyrir að samningur hafi verið gerður á biðtíma samningsgerðar. Eru því ekki efni til þess að kærunefnd útboðsmála veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og verður því einnig að hafna þeirri kröfu.

Samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað að kærandi skuli greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilgangslaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Að virtum málatilbúnaði kæranda verður ekki séð að skilyrði ákvæðisins séu uppfyllt og rétt þykir að málskostnaður falli niður í málinu.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Metatron ehf., er hafnað.

Varnaraðila, Reykjavíkurborg, er ekki gerð stjórnvaldssekt.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 2. maí 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir