Handbók um barnalög

2. Nokkur hugtök

2.1 Barn

Hugtakið barn er ekki skilgreint með beinum hætti í barnalögunum. Hér er fyrst og fremst miðað við þá skilgreiningu sem kemur fram í 1. gr. SRB þar sem barn er almennt talið hver sá einstaklingur sem ekki hefur náð 18 ára aldri. Er þetta einnig í samræmi við 1. mgr. 3. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Þá á þessi skilgreining samsvörun við ákvæði lögræðislaga nr. 71/1997, en skv. 1. gr. þeirra verða menn lögráða 18 ára. Í 1. mgr. 51. gr. lögræðislaga er einnig vísað til þess að foreldrar, eða þeir sem koma í stað foreldra, sé lögbundnir lögráðamenn barns sem er ólögráða fyrir æsku sakir og nefnast þau lögráð forsjá.

Rétt er að geta þess að ýmis réttindi og skyldur miðast við annan aldur en þann sem afmarkar endi barnæskunnar og upphaf lögráða. Samkvæmt 5. gr. SRB skulu börn almennt njóta sívaxandi réttinda miðað við aldur og þroska og skv. 12. gr. SRB er lögð rík áhersla á rétt barna til að tjá sig um málefni sem þau varða og að taka skuli réttmætt tillit til skoðana þeirra. Þessi sjónarmið endurspeglast einnig í 1. gr. barnalaga, eins og nánar verður vikið að síðar. Í einstaka lögum er með beinum hætti mælt fyrir um réttarstöðu barns yngri en 18 ára, til dæmis í 14. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 (sakhæfisaldur 15 ár),13. gr. laga nr. 45/1996 um mannanöfn (nafnbreyting háð samþykki barns sem orðið er 12 ára),75. gr. lögræðislaga nr. 71/1997 (réttur ófjárráða til að ráða sjálfsaflafé og gjafafé), 24. og 25. gr. laga um réttindi sjúklinga nr. 74/1997 (réttur 16 ára og eldri til að taka ákvarðanir um heilbrigðisþjónustu),8. gr. laga nr. 108/1999 um skráð trúfélög og lífsskoðunarfélög (sá sem orðinn er 16 ára getur tekið ákvörðun um inngöngu í skráð trú- eða lífsskoðunarfélag), 6. gr. ættleiðingarlaga nr. 130/1999 (ættleiðing háð samþykki barns sem orðið er 12 ára), 46. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 (um tiltekna aðild 15 ára barna að barnaverndarmálum),5. gr. laga um þungunarrof nr. 43/2019 (réttur þess sem er ólögráða fyrir æsku sakir til að taka ákvörðun um þungunarrof) og 58. gr. umferðarlaga nr. 77/2019 (réttur barns sem er orðið 17 ára til að fá ökuskírteini). Í einstökum tilvikum eru réttindi bundin við hærri aldur en 18 ár, til dæmis er óheimilt að selja, veita eða afhenda áfengi þeim sem er yngri en 20 ára, sbr. 18. gr. áfengislaga nr. 75/1998.[1]

Árétta ber að hugtakið barn er notað með sérstökum hætti í ýmsum ákvæðum I. kafla A, II. og III. kafla barnalaganna. Þar er vísað til barns fyrst og fremst sem afkvæmis foreldra sinna. Þegar til dæmis er mælt fyrir um rétt barns til að höfða faðernismál skv. 10. gr. laganna eða mál um vefenginu á faðerni eða til ógildingar á faðernisviðurkennningu þá er átt við einstaklinga í tilteknu réttarsambandi óháð aldri.

2.2 Foreldrar

Orðið foreldri er notað með margvíslegum hætti í samfélaginu. Í barnalögunum er fyrst og fremst átt við foreldra að lögum, það er skráða móður, föður eða foreldri í samræmi við ákvæði I. kafla A barnalaga. [2] Oftast eru þetta kynforeldrar, eða líffræðilegir foreldrar barns, eða skráðir foreldrar barns sem getið er með tæknifrjóvgun. [3]

Orðið stjúpforeldri kemur nokkrum sinnum fyrir í lögunum. Með því er átt við þann sem er í hjúskap með kynforeldri. Orðið sambúðarforeldri er notað um þann sem er í óvígðri sambúð með kynforeldri. Stjúpforeldrar og sambúðarforeldrar geta notið tiltekinna réttinda og borið ákveðnar skyldur samkvæmt barnalögunum en réttarstaða þeirra breyttist nokkuð við gildistöku breytingarlaga nr. 61/2012.

Áður hefur verið vikið að því fyrirkomulagi að foreldrar fari sameiginlega með forsjá barns án þess að búa saman og hvernig reglur um þetta hafa þróast. Við þessar aðstæður verða foreldrar að ákveða hjá hvoru barn þeirra skuli hafa lögheimili og þannig hafa myndast hugtökin lögheimilisforeldri annars vegar og umgengnisforeldri hins vegar.Samkvæmt breytingarlögum nr. 28/2021 er foreldrum með sameiginlega forsjá barns heimilt að semja um skipta búsetu barnsins, þ.e. að barnið eigi fasta búsetu hjá þeim báðum. Árétta ber að foreldrum sem semja um skipta búsetu barns ber að ákveða hjá hvoru þeirra barnið skuli eiga lögheimili, sbr. 3. mgr. 32. gr. bl. Má því gera ráð fyrir að notuð verði hugtökin lögheimilisforeldriog búsetuforeldri við þessar aðstæður.

Hugtakið kjörforeldri er notað um þann sem hefur ættleitt barn skv. ákvæðum ættleiðingarlaga nr. 130/1999. Hugtakið fósturforeldri er notað um þann sem hefur tekið barn í fóstur samkvæmt ákvæðum barnaverndarlaga nr. 80/2002.

2.3 Forsjá

Hugtakið forsjá snýst fyrst og fremst um ábyrgð, skyldur og réttarstöðu foreldra, meðal annars réttinn og skylduna til að taka ákvarðanir um uppeldi barns, svo og um rétt barnsins til að njóta forsjár foreldra sinna.

Inntak forsjár er nánar greint í 28. gr. og 28. gr. a bl. Í barnalögum er lögbundið hverjir fari með forsjá barns við tilteknar aðstæður en þessu má einnig breyta með staðfestum samningi eða með dómi. Í sumum tilvikum fara foreldrar saman með forsjá barns en það eru aldrei fleiri en tveir sem deila forsjánni á hverjum tíma. Í lögunum er mælt fyrir um forsendur þess að foreldrar sem búa ekki saman fari sameiginlega með forsjá barns. Veitir þetta mikilvægar vísbendingar um hvernig meta skuli hagsmuni barns hverju sinni.

Samhliða þróun sameiginlegrar forsjár foreldra sem búa ekki saman þykir hafa borið nokkuð á misskilningi um hugtakið forsjá og því blandað saman við búsetu eða lögheimili barns og/eða umgengni. [4] Þannig virðist stundum talið að sameiginleg forsjá hafi sjálfkrafa í för með sér að barn búi jafnt hjá báðum foreldrum sínum og í umræðu um það hvort barn eigi að geta haft tvöfalt lögheimili eða skipta búsetu virðist þetta stundum talið það sama og þegar umgengni er jöfn samvistum barns hjá lögheimilisforeldri. Eins og áður sagði snýst sameiginleg forsjá foreldra sem búa ekki saman fyrst og fremst um það að hvaða leyti foreldrar bera sameiginlega ábyrgð á uppeldi en sameiginleg forsjá hefur engin sjálfkrafa áhrif á búsetu barns eða inntak umgengni. Mjög mikilvægt er að undirstrika þann mun sem er á þessum hugtökum og skoða hvert þeirra um sig. [5]

2.4 Búseta og lögheimili barns

2.4.1 Búseta barns

Nauðsynlegt er að greina á milli hugtakanna búseta og lögheimilibarns. Ákvörðun um búsetu barns snýr að formlegri réttarstöðu foreldra innan ramma barnalaganna.Ákvörðun um búsetubarns snýst þannig fyrst og fremst um heimildir foreldris/foreldra til að taka ákvarðanir um daglegt líf barnsins.Ljóst er því að ákvarðanir um búsetu barns eru annars eðlis en ákvarðanir um umgengni.

Í þeim tilvikum þegar foreldrar semja um búsetu barns hjá öðru þeirra falla hugtökin búseta og lögheimili í raun saman. Gengið er út frá því að barnið eigi lögheimili hjá því foreldri sem það býr hjá og lögheimilisforeldri hefur rýmri heimildir til að ráða tilteknum málum til lykta ef ágreiningur verður milli foreldra.

Í þeim tilvikum þegar uppfyllt eru skilyrði til þess að foreldrar semji um að barn hafi fasta búsetu hjá þeim báðum verður á hinn bóginn að gera greinarmun á búsetu og lögheimili. Skipt búseta barns hefur í för með sér að foreldrar taka í sameiningu allar ákvarðanir um daglegt líf barnsins. [6] Foreldrar sem semja um skipta búsetu barns geta ekki óskað úrskurðar sýslumanns um umgengni, kostnað vegna umgengni, utanlandsferð eða meðlag með barni.

Eins og áður sagði ber foreldrum sem semja um skipta búsetu barns að ákveða hjá hvoru þeirra barnið skuli eiga lögheimili Þegar samið er um skipta búsetu er því rétt að tala um annars vegnar lögheimili barns og hins vegar búsetuheimili barns.[7]

Þess ber að geta að skipt búseta barns gerir ekki kröfu til þess að barnið búi nákvæmlega jafnlangan tíma á báðum heimilum. Almennt er gert ráð fyrir að barnið búi álíka jafnt til skiptis hjá foreldrum en að öðru leyti er það í höndum foreldra að ákveða það fyrirkomulag sem hentar best þörfum barnsins.

Í 28. gr. a bl. er nánar fjallað um þá verkaskiptingu foreldra sem leiðir af ákvörðun um búsetu barns.

2.4.2 Lögheimili barns

Eins og fram hefur komið hefur búseta barns fyrst og fremst áhrif á innbyrðis réttarstöðu foreldranna á sviði barnalaga. Foreldrar sem búa ekki saman þurfa í öllum tilvikum að ákveða hjá hvoru þeirra barnið skuli eiga lögheimili óháð því hvernig búsetu barnsins er háttað.

Talið hefur verið að sterk rök mæli gegn því að barn eigi tvö lögheimili. Skráning lögheimilis hefur margvísleg áhrif á ýmsum réttarsviðum. Sem dæmi má nefna að skyldur sveitarfélaga til að veita þjónustu innan velferðarkerfisins eru að mestu leyti bundnar við lögheimili eða búsetu í tilteknu sveitarfélagi, til dæmis samkvæmt lögum um félagsþjónustu sveitarfélaga, lögum um leikskóla og lögum um grunnskóla. Þá miða lagareglur stundum gagngert við lögheimili, til dæmis lagaákvæði um birtingar í lögum um meðferð einkamála og sakamála og reglur barnaverndarlaga um samstarf og samþykki foreldra vegna tiltekinna ráðstafana.

Mikilvægt er að skoða vandlega í viðeigandi sérlögum hvort og hvernig jafna megi opinberan stuðning til foreldra, til dæmis með hliðsjón af búsetu barns og/eða umgengni. [8] Rétt er að nefna að með lögum nr. 28/2021 voru gerðar breytingar á ákvæðum laga um tekjuskatt nr. 90/2003. Samkvæmt þeim ákvarðast barnabætur og vaxtabætur með tilteknum hætti til foreldra sem samið hafa um skipta búsetu barns, sbr. 7. tl. 33. gr. laga nr. 28/2021.

2.5 Umgengni

Hugtakið umgengni snýr að samvistum og samskiptum barns og foreldris sem barn býr ekki hjá, óháð forsjánni. Þannig verða til dæmis foreldrar sem ákveða að fara sameiginlega með forsjáað meta sérstaklega þarfir barns í tengslum við umgengni. Árétta ber að þegar foreldrar semja um skipta búsetu barns er ekki um eiginlega umgengni að ræða heldur ákveða foreldrar hvernig búsetunni er háttað hverju sinni. [9]

Umgengni getur ýmist verið mikil eða lítil óháð því hvort forsjá er sameiginleg eða ekki. Þá getur umgengni einnig tekið breytingum eftir aldri barns eða aðstæðum án þess að það kalli á breytingu á forsjá, búsetu eða lögheimili barnsins. Í 46. gr. laganna er nánar fjallað um gagnkvæman rétt barns og foreldris til umgengni og í 46. gr. a og 46. gr. b um rétt barns til umgengni við aðra við tilteknar aðstæður.

Vísbendingar eru um að umgengni barns við foreldri hafi farið vaxandi á undanförnum árum. [10] Í umræðunni hefur mótast hugtakið jöfn umgengni en með því er átt við að umgengnin sé jöfn þeim tíma sem barnið er hjá lögheimilisforeldri sínu. [11]Leggja verður áherslu á að barn er ekki umgengni hjá lögheimilisforeldri þegar sameiginleg forsjá er fyrir hendi eða hjá foreldri sem fer eitt með forsjá barnsins. Foreldrar geta samið um það sem kallast jöfn umgengni ef það hentar þörfum barns og þegar sérstaklega stendur á er unnt að úrskurða eða dæma um fyrirkomulag umgengni með þessum hætti, sbr. 47. gr.

2.6 Framfærsla

Samkvæmt 53. og 54. gr. barnalaga ber báðum foreldrum skylda til að framfæra barn sitt. Framfærsluskyldan hvílir almennt á foreldrum óháð því hvernig forsjá eða búsetu barns er háttað. Ef barn býr hjá báðum foreldrum sínum taka þau ákvörðun í sameiningu um hvernig framfærslunni skuli háttað. Ef barn býr hjá öðru foreldra sinna ber hinu foreldrinu skylda til að taka þátt í framfærslu barnsins með greiðslu kostnaðar við framfærsluna eða með greiðslu meðlags eftir atvikum.

[1] Sjá einnig til dæmis 5. gr. ættleiðingarlaga nr. 130/1999 um aldur ættleiðenda. Þá má nefna ákvæði 62. gr. barnalaga um rétt ungmennis til að krefjast framlags til menntunar og starfsþjálfunar fram til 20 ára aldurs og 1. mgr. 3. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 um ráðstafanir barnaverndaryfirvalda allt til 20 ára aldurs.

[2]Orðið foreldri er notað í tvenns konar merkingu í barnalögum. Annars vegar í rúmri merkingu sem fellur saman við venjulega þýðingu orðsins, þ.e. einstaklingur sem á afkvæmi, og hins vegar í þrengri merkingu um foreldra sem hafa hlutlausa kynskráningu skv. 6. gr a., sjá Alþt. 151. lþ., 2020-2021, A-deild, þskj. 205 – 204 mál, bls. 6 og 7. Hér er vert að nefna að í dómareifunum í II. hluta bókarinnar er M notað yfir föður barns og K yfir móður barns, þ.e. eins og þau hugtök voru notuð fyrir gildistöku breytingarlaga nr. 49/2021.

[3] Í 4. mgr. 29. gr. bl. er tekið fram að ýmis ákvæði laganna um foreldra eigi einnig við um aðra þá sem fara með forsjá barns samkvæmt lögunum.

[4]Sjá t.d. NOU 2020:14 Nye barnelov, bls. 191-192.

[5]Með frumvarpi því sem varð að breytingarlögum nr. 28/2021 er fylgiskjal sem þar sem sjá má samanburð á forsjá hjá öðru foreldri, sameiginlegri forsjá, skiptri búsetu og jafnri umgengni, sjá Alþt. 151 lþ., 2020-2021, A-deild, þskj. 11 – 11. mál, bls. 44-45. Þá eru íslensku barnalögin um margt lík dönsku lögunum um forsjá (Forældreansvarsloven nr. 499/2007). Í Vejledning om forældremyndighed, barnets bopæl og samvær nr. 10064/2020 er að finna ágætis leiðbeiningar um túlkun dönsku laganna. Sjá einnig yfirlit í NOU 2020:14 Ny barnelov, bls. 167.

[6]Í lögunum er mælt fyrir um þær forsendur sem liggja eiga til grundvallar samningi um skipta búsetu barns.

[7]Árétta ber að foreldrum ber einnig að taka ákvörðun um hjá hvoru þeirra barnið eigi að hafa lögheimili.

[8]Alþt. 140. lþ., 2011-2012, A-deild, þskj. 328 – 290. mál, bls. 33 og Alþt. 151. lþ., 2020-2021, A-deild, þskj. 11 – 11. mál, bls. 9. Sjá einnig ákvæði til bráðabirgða, sbr. b. (II) 31. gr. breytingarlaga nr. 28/2021, um skipan starfshópa sem falið er að meta þörf á frekari lagabreytingum með hliðsjón af skiptri búsetu barns og öðrum atriðum eftir atvikum.

[9]Alþt. 151. lþ., 2020-2021, A-deild, þskj. 11 – 11. mál, bls. 12.

[10]Sjá Fylgiskjal II í lok bókarinnar um íslenskar rannsóknir.

[11]Í lögunum er mælt fyrir um þær forsendur sem liggja eiga til grundvallar samningi um það sem kallað hefur verið jöfn umgengni. Verður hugtakið jöfn umgengni notað í þessu skilningi síðar í bókinni.