I. HLUTI – ALMENN ATRIÐI

1. Grundvallarreglur í barnarétti

1.1 Almennt um þróun og hlutverk barnalaga

Frá því að heildstæð barnalög voru fyrst sett á Íslandi árið 1981 hafa orðið umtalsverðar breytingar á stöðu barnafjölskyldna og hlutverki fjölskyldumeðlima. Samhliða vaxandi áherslu á jafnrétti, jafna stöðu og möguleika beggja kynja hafa báðir foreldrar tekið í æ ríkari mæli virkan þátt í uppeldi barna sinna. Þá hefur sjónum verið beint að sjálfstæðum rétti barns, hagsmunum þess og þörfum.

Áhersla á sameiginlega ábyrgð beggja foreldra á uppeldi barns hefur ráðið hvað mestu um þróun barnalaga undanfarna áratugi. Það er óumflýjanleg staðreynd að foreldrar barns búa ekki alltaf saman. Ganga verður út frá því í nútímasamfélagi að tengsl og samskipti foreldra fyrir eða eftir sambúð, hjónaband, sambúðarslit eða hjónaskilnað séu með afar fjölbreyttum hætti. Breytingar á barnalögum hafa miðað að því að samræma þarfir barns, sjónarmið um ábyrgð og þátttöku beggja foreldra og hið fjölbreytta mynstur foreldrasamskipta. Sérstaklega hefur verið reynt að skoða með hvaða hætti unnt er að hafa hagsmuni barns í forgrunni en jafnframt tryggja tengsl barns við báða foreldra sína og ábyrgð foreldra eftir skilnað og sambúðarslit.[1]

Mikilvægt er að skoða hið margþætta hlutverk sem að barnalögin gegna. Í lögunum er mælt fyrir um réttarstöðu allra barna og foreldra þeirra. Um sum atriði eru settar ófrávíkjanlegar lagareglur sem verða að taka mið af því sem telja má þjóna hagsmunum flestra barna með tilliti til bestu þekkingar á þörfum þeirra. Þá eru í ýmsum tilvikum settar skýrar lagareglur sem þó er heimilt að víkja frá, það er semja má á annan veg. Í öðrum tilvikum eru settar svokallaðar vísireglur þar sem reynt er að vísa foreldrum réttan veg. Jafnhliða er undirstrikuð ábyrgð foreldra, að það þjóni hagsmunum barna alla jafna best að foreldrar annist uppeldi barns án atbeina löggjafans eða yfirvalda og lögð áhersla á að foreldrar vinni í sameiningu að þessu verkefni innan ramma laganna. Mikilvægt er að foreldrar átti sig á því hvaða reglur laganna eru ófrávíkjanlegar, hvenær foreldrum er heimilt að semja um einstök atriði eins og best hentar hverju barni og hvaða sjónarmið foreldrar eru þá hvattir til að hafa efst í huga.

Barnalögin verða ennfremur að fjalla með skýrum hætti um lausn ágreiningsmála og þau sjónarmið sem úrlausnaraðilum ber að leggja til grundvallar. Sjónarmið í ágreiningsmálum á grundvelli barnalaga, svo sem í málum um forsjá, lögheimili og umgengni, verða þó að vera nokkuð opin og háð mati þar sem niðurstaða í hverju máli verður að ráðast alfarið af hagsmunum þess barns sem deilt er um.

1.2 Nánar um lagaþróun og helstu áherslur

Íslensk löggjöf um stöðu barna að lögum og tengsl þeirra við foreldra á sér langa sögu sem helst órofa í hendur við breytingar í samfélaginu. Þessi löggjöf var mjög brotakennd þar til sett voru lög árið 1921, nr. 46/1921 um afstöðu foreldra til óskilgetinna barna og nr. 57/1921 um afstöðu foreldra til skilgetinna barna. Voru þá sett lög um ýmis atriði sem ekki hafði verið getið um áður og sérstaklega var fengur að ákvæðum sem bættu til muna stöðu óskilgetinna barna. Lög þessu tóku margvíslegum breytingum í tímans rás, ekki síst þegar sett voru lög um almannatryggingar árið 1946, lögræðislög árið 1947 og ný erfðalög árið 1962.

Á sjötta áratug síðustu aldar störfuðu norrænar samstarfsnefndir að endurskoðun tiltekinna atriða í barnalögum. Þarna komu til skoðunar meðal annars ákvæði um faðerni barna í ljósi þeirrar öru þróunar sem orðið hafði í blóðflokkarannsóknum og á sviði erfðavísinda. Einnig var farið að ræða stöðu barna gagnvart foreldrum sem bjuggu ekki saman, fyrst og fremst hvort og að hvaða marki ætti að viðurkenna umgengnisrétt í slíkum tilvikum.[2]

Þessi þróun átti stærstan þátt í því að hér á landi voru sett fyrstu heildstæðu barnalögin nr. 9/1981. Á þeim tíma þótti að verulegu leyti náð því þjóðfélagslega markmiði að gera hlut óskilgetinna barna jafnan hlut skilgetinna á ýmsum sviðum og var það eitt af markmiðum hinna nýju laga að gera börn fædd utan hjónabands að mestu jafnsett börnum sem fædd voru í hjónabandi á því réttarsviði sem barnalögin tóku til. Að öðru leyti var að finna ýmis nýmæli í lögunum, svo sem um meðferð faðernismála og ákvörðun um framfærslu. Þarna var einnig lögfest það mikilvæga nýmæli að taka upp hugtakið forsjá í stað hugtaksins foreldravald. Orðið foreldravald þótti taka of mikið mið af eldra réttarástandi þegar foreldrar höfðu takmarkalítið vald að lögum yfir börnum sínum. Réttur og skylda foreldra til að fara með forsjá barns þótti samræmast betur þeirri þróun sem orðið hafði í barnarétti. [3] Í lögum nr. 9/1981 var einnig með skýrum hætti kveðið á um gagnkvæman rétt barns og forsjárlauss foreldris til umgengni, óháð því hvort eða með hvaða hætti foreldrar hefðu hagað samvistum sínum.[4] Ekki þótti hins vegar koma til álita að foreldrar færu sameiginlega með forsjá barns nema í þeim tilvikum þegar foreldrar voru í hjúskap eða í óvígðri sambúð. Var þetta viðtekið viðhorf í flestum norrænum ríkjum á þessum tíma enda þótti það farsælast fyrir uppeldi barns að einn uppalandi bæri meginábyrgð á umönnun barnsins ef foreldrar væru ekki samvistum.

Barnalögin voru endurskoðuð í heild sinni og sett ný barnalög nr. 20/1992. Enn þóttu hafa orðið ýmsar breytingar á viðhorfum manna til einstakra þátta og ástæða til að líta til þróunar í barnalöggjöf á Norðurlöndunum. Í lögum nr. 20/1992 var lýst í stuttu máli undirstöðusjónarmiðum barnalaga og framkvæmdar þeirra. Lögð var áhersla á að vernda og virða rétt barnsins og að við allar úrlausnir ætti að hafa það sjónarmið að leiðarljósi hvað barni væri fyrir bestu.[5] Við setningu þessara laga voru afnumin hugtökin skilgetin og óskilgetin börn. Gerðar voru nokkrar efnisbreytingar á ákvæðum um faðerni, meðal annars að teknu tilliti til umræðu sem var hafin um nauðsyn þess að setja lög um tæknifrjóvgun á Íslandi.[6] Einna markverðust var þó sú breyting sem gerð var á ákvæðum um sameiginlega forsjá foreldra. Með lögum nr. 20/1992 var þannig lögfest heimild foreldra til að semja um að fara sameiginlega með forsjá barns án þess að búa saman. Samsvarandi lagabreytingar höfðu orðið á öllum öðrum Norðurlöndum þótt útfærsla í einstökum atriðum væri mismunandi. Strax frá upphafi var gert ráð fyrir að foreldrar kæmu sér saman um hjá hvoru þeirra barnið skyldi eiga lögheimili. Lögð var áhersla á að foreldrar með sameiginlega forsjá skyldu taka í sameiningu allar meiri háttar ákvarðanir um líf barnsins en gengið út frá því að lögheimilisforeldri hefði að öðru leyti rýmri heimildir til að taka ýmsar ákvarðanir. Samkomulag foreldra var almennt talinn órjúfanlegur þáttur í sameiginlegri forsjá. Á þessum tíma var þannig gengið út frá því að ef foreldrar deildu um atriði eins og umgengni eða meðlag væri hruninn grundvöllur fyrir sameiginlegri forsjá.[7] Með lögum nr. 20/1992 var einnig opnað fyrir þann möguleika að dómstólar leystu úr ágreiningsmálum foreldra um forsjá og lögfestar voru sérreglur um meðferð slíkra dómsmála.[8]

Á þeim tæpa áratug sem leið fram til þess að sett voru núgildandi barnalög nr. 76/2003 höfðu enn og aftur orðið miklar breytingar á viðhorfum og sjónarmiðum í barna- og fjölskyldurétti og full ástæða þótti til að endurskoða barnalög í ljósi fenginnar reynslu og þróunar. Þarna voru lögfest margvísleg nýmæli og rétt að nefna nokkur þeirra. Mælt var fyrir um skyldu til að feðra barn, reglur um feðrun barna voru einfaldaðar og lögfest heimild manns sem telur sig föður barns til að höfða faðernismál. Nokkrar breytingar voru gerðar á ákvæðum um lögbundna forsjá, inntak forsjár og lausn ágreiningsmála, meðal annars að dómstólar skyldu einir leysa úr ágreiningsmálum um forsjá og að þeir gætu þá jafnframt dæmt um umgengni og meðlag kæmi fram krafa um slíkt. Þá var lögfest það mikilvæga nýmæli að sýslumaður gæti úrskurðað um umgengni og meðlag þrátt fyrir að foreldrar hefðu samið um að fara sameiginlega með forsjá. Einnig var lögfest heimild til að koma á umgengni með aðför ef önnur úrræði vegna umgengnistálmana bæru ekki tilskilinn árangur. Nánar verður fjallað um þessi atriði í II. hluta bókarinnar.

 Núgildandi lög hafa breyst nokkrum sinnum. Má þar meðal annars nefna að með lögum nr. 69/2006 var sameiginleg forsjá gerð að meginreglu við skilnað foreldra og sambúðarslit. Þá urðu breytingar á reglum um foreldri og foreldrastöðu, annar vegar í tengslum við breytingar á réttarstöðu samkynhneigðra með lögum nr. 65/2006 og 65/2010 og hins vegar í tengslum við kynrænt sjálfræði með lögum nr. 49/2021. Umtalsverðar breytingar urðu síðan á ákvæðum laganna um forsjá, búsetu og umgengni með lögum nr. 61/2012, nr. 144/2012 og nr. 28/2021. Í 4. kafla hér á eftir verður gefið yfirlit yfir helstu breytingarnar sem síðan verður vikið nánar að í II. hluta bókarinnar.

1.3 Undirstöðusjónarmið í barnarétti

1.3.1 Almennt

Rétt er að huga að því hver er grundvöllur lagaákvæða um samband foreldra og barns og hvaða undirstöðusjónarmið eru ríkjandi í barnarétti.

Segja má að reglur um samband foreldra og barna grundvallist á meginreglum um friðhelgi fjölskyldulífs en jafnframt því sem barni er almennt talið fyrir bestu. Flest ríki heims hafa reynslu af því að friðhelgin hafi mótast af réttindum foreldra sem hafi ráðið uppeldi barna sinna í skjóli einskonar eignarréttar. Mörg ríki hafa hins vegar endurskilgreint stöðu foreldra að þessu leyti og leggja áherslu á skyldur foreldra og rétt barns til að njóta þeirrar umönnunar sem hagsmunir barns krefjast.[9] Margar af grundvallarreglum barnaréttar gilda almennt um foreldra og börn en sumar hafa mótast sérstaklega með tilliti til barna sem búa ekki hjá báðum foreldrum sínum.

1.3.2 Meginreglur um samband barna og foreldra

Friðhelgi fjölskyldulífs nýtur verndar samkvæmt 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, sbr. lög nr. 97/1995 (stjskr.). Sambærilegt ákvæði er að finna í 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Þá nýtur barn friðhelgis fjölskyldulífs skv. 16. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins (hér eftir nefndur Barnasamningurinn eða SRB), sbr. lög nr. 19/2013. Hér er átt við fjölskyldu í víðtækum skilningi og takmarkast ákvæðið ekki við að fjölskyldumeðlimir búi saman á heimili.[10] Við túlkun ákvæðins er ekki lögð mest áhersla á formleg fjölskyldubönd heldur raunveruleg náin tengsl.[11]

Ákvæði um friðhelgi fjölskyldunnar tryggja almennt rétt foreldra til að annast uppeldi barna sinna og rétt barna til að njóta fjölskyldu sinnar án utanaðkomandi afskipta frá stjórnvöldum. Þá er ríki skylt að grípa til vissra ráðstafana til að tryggja rétt manna til að njóta fjölskyldulífs. Friðhelgi fjölskyldunnar má þó takmarka, meðal annars vegna hagsmuna barna. Samkvæmt 3. mgr. 71. gr. stjskr. má þannig takmarka friðhelgi með lögum ef brýna nauðsyn ber til vegna réttinda annarra. Í 3. mgr. 76. gr. stjskr. er sérstaklega kveðið á um að börnum skuli tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst. Talið er að takmörkun á friðhelgi foreldra skv. 3. mgr. 71. gr. geti meðal annars sótt stoð í þetta ákvæði.[12]

Í nútímabarnarétti er réttur foreldra samofinn skyldu þeirra til að annast barn með tilliti til þess sem barninu er fyrir bestu. Ákvæði 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar er mikilvæg stefnuyfirlýsing um að hagsmunir barnsins skuli vera í forgrunni að þessu leyti.[13] Þá er Barnasamningurinn leiðarljós við alla nánari útfærslu á réttindum barns en þar er meðal annars fjallað um samband barns og foreldris.[14] Tekið hefur verið í vaxandi mæli tillit til ákvæða Barnasamningsins við setningu laga á sviði barnaréttar frá því hann var fullgiltur hér á landi.[15]

Í inngangi SRB er viðurkennt að fjölskylda sé grundvallareining í samfélaginu og hið eðlilega umhverfi til vaxtar og velfarnaðar allra meðlima sinna, sérstaklega þó barna. Í ljósi þess beri að veita fjölskyldu nauðsynlega vernd og aðstoð við að sinna til hlítar þeirri ábyrgð sem á henni hvílir. Í inngangi kemur einnig fram að barn eigi rétt á að alast upp innan fjölskyldu, við hamingju, ást og skilning, til þess að persónuleiki þess geti mótast á heilsteyptan og jákvæðan hátt.

Samkvæmt 4. gr. SRB skulu aðildarríki gera allar viðeigandi ráðstafanir á sviði löggjafar og stjórnsýslu, svo og á öðrum vettvangi, til að þau réttindi sem viðurkennd eru í samningum komi til framkvæmda. Við þessa framkvæmd skal það sem barni er fyrir bestu ávallt hafa forgang, sbr. 3. gr. samningsins.[16]

Segja má að friðhelgi fjölskyldunnar sé nánar útfærð með hliðsjón af réttindum barns í ákvæðum 2. mgr. 3. gr. og í 5. gr. SRB. Í 2. mgr. 3. gr. kemur fram að aðildarríki skuldbindi sig til að tryggja börnum þá vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst og beri í því skyni að gera allar nauðsynlegar ráðstafanir á sviði löggjafar og stjórnsýslu, með hliðsjón af réttindum og skyldum foreldra eða annarra sem bera ábyrgð á barni. Í 5. gr. er nánar útfært að aðildarríki skuli virða ábyrgð, réttindi og skyldur foreldra sem felist í því að veita barni tilhlýðilega leiðsögn og handleiðslu í samræmi við vaxandi þroska þess þegar barnið beitir réttindum sem viðurkennd eru í samningnum.[17] Þá er áréttað í 1. mgr. 18. gr. að foreldrar beri aðalábyrgð á uppeldi barns og að það sem barni er fyrir bestu skuli vera foreldrum efst í huga.[18]

1.3.3 Hvað er barni fyrir bestu?

Eins og áður sagði er ein af grundvallarreglum Barnasamningsins sú að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni barns. Vert er að gefa þessari mikilvægu meginreglu frekari gaum.

Það er erfitt að skilgreina hvað telst barni fyrir bestu í hverju tilviki en leggja verður áherslu á að greina þarfir barns meðal annars með hliðsjón af öllum þeim gildum sem Barnasamningurin hvílir á. Þá verður að meta áhrif laga og framkvæmdar þeirra á þarfir og hagsmuni barns. Annars vegar þarf að skoða almennt hvers konar löggjöf er líkleg til að mæta þörfum barna og hins vegar meta í hverju máli fyrir sig hverjar séu þarfir tiltekins barns og hvaða lausn hentar því barni best.[19] Undirstrika ber að réttur barns til að koma sjónarmiðum sínum á framfæri og skyldan til að taka réttmætt tillit til sjónarmiða barns er órjúfanlegur þáttur í mati á því hvað barni er fyrir bestu.[20] Nauðsynlegt þykir að fjalla hér lítillega um þarfir barna eða þau sjónarmið sem telja má að leggja eigi til grundvallar við mótun og framkvæmd barnalaga.

Samkvæmt 6. gr. SRB á sérhvert barn rétt til lífs og þroska og ber aðildarríkjum að tryggja eftir fremsta megni að barn fái að lifa og þroskast við uppbyggjandi og þroskavænleg skilyrði. Þetta er ein af meginreglum samningsins sem ber að hafa í huga við túlkun allra annarra ákvæða, meðal annars túlkun 5. gr. um að aðildarríki beri að virða ábyrgð, réttindi og skyldur foreldra, ákvæðis 7. gr. um að barn skuli eftir því sem unnt er eiga rétt til að þekkja foreldra sína og njóta umönnunar þeirra og meginreglu 18. gr. um sameiginlega ábyrgð beggja foreldra á uppeldi barns.

Þroski barns er heildstætt hugtak og hér er átt við líkamlegan, sálrænan, andlegan, siðferðilegan og félagslegan þroska sem hjálpar barni að öðlast góðan undirbúning til að lifa sjálfstæðu lífi í frjálsu samfélagi.[21] Fjölmörg atriði og samspil ólíkra þátta hafa áhrif á þroska barna. Sum börn virðast búa yfir sérstakri seiglu sem gerir þeim kleift að þroskast við erfiðar aðstæður en önnur börn eru aftur á móti viðkvæm eða hafa sérþarfir sem kalla á sérstakt tillit eða sértækar ráðstafanir. Flestir eru sammála um nokkur lykilsjónarmið sem þykja til þess fallin að tryggja börnum þroskavænleg skilyrði. Börn hafa þannig þörf fyrir góða umönnun, jákvæð tengsl, stöðugleika, öryggi, ró, jákvæðan aga eða ramma og fyrirsjáanlega framtíð. Þá er mikiilvægt að virða stigvaxandi rétt þeirra til þátttöku í ákvörðunum um eigið líf.

Við mótun barnalaganna verður að hafa í huga hversu líklegt er að einstök ákvæði stuðli að því að styrkja þessar þarfir barna. Í hverju einstöku máli þarf lausn ágreinings einnig að taka mið af þessum þörfum og niðurstaða að ráðast af því sem líklegast er til að skapa tilteknu barni þroskavænleg skilyrði. Með þroskavænlegum skilyrðum er átt við þær aðstæður eða þau atriði sem gera barni kleift að ná sem mestum mögulegum þroska. Ef óskir, afstaða, samskipti eða hegðun foreldra skapa þær aðstæður í lífi barna að hamla heilbrigðum þroska þeirra verður að setja þarfir barnanna í algeran forgang.[22]

2. Nokkur hugtök

2.1 Barn

Hugtakið barn er ekki skilgreint með beinum hætti í barnalögunum. Hér er fyrst og fremst miðað við þá skilgreiningu sem kemur fram í 1. gr. SRB þar sem barn er almennt talið hver sá einstaklingur sem ekki hefur náð 18 ára aldri. Er þetta einnig í samræmi við 1. mgr. 3. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Þá á þessi skilgreining samsvörun við ákvæði lögræðislaga nr. 71/1997, en skv. 1. gr. þeirra verða menn lögráða 18 ára. Í 1. mgr. 51. gr. lögræðislaga er einnig vísað til þess að foreldrar, eða þeir sem koma í stað foreldra, sé lögbundnir lögráðamenn barns sem er ólögráða fyrir æsku sakir og nefnast þau lögráð forsjá.

Rétt er að geta þess að ýmis réttindi og skyldur miðast við annan aldur en þann sem afmarkar endi barnæskunnar og upphaf lögráða. Samkvæmt 5. gr. SRB skulu börn almennt njóta sívaxandi réttinda miðað við aldur og þroska og skv. 12. gr. SRB er lögð rík áhersla á rétt barna til að tjá sig um málefni sem þau varða og að taka skuli réttmætt tillit til skoðana þeirra. Þessi sjónarmið endurspeglast einnig í 1. gr. barnalaga, eins og nánar verður vikið að síðar. Í einstaka lögum er með beinum hætti mælt fyrir um réttarstöðu barns yngri en 18 ára, til dæmis í 14. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 (sakhæfisaldur 15 ár), 13. gr. laga nr. 45/1996 um mannanöfn (nafnbreyting háð samþykki barns sem orðið er 12 ára), 75. gr. lögræðislaga nr. 71/1997 (réttur ófjárráða til að ráða sjálfsaflafé og gjafafé), 24. og 25. gr. laga um réttindi sjúklinga nr. 74/1997  (réttur 16 ára og eldri til að taka ákvarðanir um heilbrigðisþjónustu), 8. gr. laga nr. 108/1999 um skráð trúfélög og lífsskoðunarfélög (sá sem orðinn er 16 ára getur tekið ákvörðun um inngöngu í skráð trú- eða lífsskoðunarfélag), 6. gr. ættleiðingarlaga nr. 130/1999 (ættleiðing háð samþykki barns sem orðið er 12 ára), 46. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 (um tiltekna aðild 15 ára barna að barnaverndarmálum),5. gr. laga um þungunarrof nr. 43/2019 (réttur þess sem er ólögráða fyrir æsku sakir til að taka ákvörðun um þungunarrof) og  58. gr. umferðarlaga nr. 77/2019 (réttur barns sem er orðið 17 ára til að fá ökuskírteini). Í einstökum tilvikum eru réttindi bundin við hærri aldur en 18 ár, til dæmis er óheimilt að selja, veita eða afhenda áfengi þeim sem er yngri en 20 ára, sbr. 18. gr. áfengislaga nr. 75/1998.[23]

Árétta ber að hugtakið barn er notað með sérstökum hætti í ýmsum ákvæðum I. kafla A, II. og III. kafla barnalaganna. Þar er vísað til barns fyrst og fremst sem afkvæmis foreldra sinna. Þegar til dæmis er mælt fyrir um rétt barns til að höfða faðernismál skv. 10. gr. laganna eða mál um vefenginu á faðerni eða til ógildingar á faðernisviðurkennningu þá er átt við einstaklinga í tilteknu réttarsambandi óháð aldri.

2.2 Foreldrar

Orðið foreldri er notað með margvíslegum hætti í samfélaginu. Í barnalögunum er fyrst og fremst átt við foreldra að lögum, það er skráða móður, föður eða foreldri í samræmi við ákvæði I. kafla A barnalaga.[24] Oftast eru þetta kynforeldrar, eða líffræðilegir foreldrar barns, eða skráðir foreldrar barns sem getið er með tæknifrjóvgun.[25]

Orðið stjúpforeldri kemur nokkrum sinnum fyrir í lögunum. Með því er átt við þann sem er í hjúskap með kynforeldri. Orðið sambúðarforeldri er notað um þann sem er í óvígðri sambúð með kynforeldri. Stjúpforeldrar og sambúðarforeldrar geta notið tiltekinna réttinda og borið ákveðnar skyldur samkvæmt barnalögunum en réttarstaða þeirra breyttist nokkuð við gildistöku breytingarlaga nr. 61/2012.

Áður hefur verið vikið að því fyrirkomulagi að foreldrar fari sameiginlega með forsjá barns án þess að búa saman og hvernig reglur um þetta hafa þróast. Við þessar aðstæður verða foreldrar að ákveða hjá hvoru barn þeirra skuli hafa lögheimili og þannig hafa myndast hugtökin lögheimilisforeldri annars vegar og umgengnisforeldri hins vegar. Samkvæmt breytingarlögum nr. 28/2021 er foreldrum með sameiginlega forsjá barns heimilt að semja um skipta búsetu barnsins, þ.e. að barnið eigi fasta búsetu hjá þeim báðum. Árétta ber að foreldrum sem semja um skipta búsetu barns ber að ákveða hjá hvoru þeirra barnið skuli eiga lögheimili, sbr. 3. mgr. 32. gr. bl. Má því gera ráð fyrir að notuð verði hugtökin lögheimilisforeldri og búsetuforeldri við þessar aðstæður.

Hugtakið kjörforeldri er notað um þann sem hefur ættleitt barn skv. ákvæðum ættleiðingarlaga nr. 130/1999. Hugtakið fósturforeldri er notað um þann sem hefur tekið barn í fóstur samkvæmt ákvæðum barnaverndarlaga nr. 80/2002.

2.3 Forsjá

Hugtakið forsjá snýst fyrst og fremst um ábyrgð, skyldur og réttarstöðu foreldra, meðal annars réttinn og skylduna til að taka ákvarðanir um uppeldi barns, svo og um rétt barnsins til að njóta forsjár foreldra sinna.

Inntak forsjár er nánar greint í 28. gr. og 28. gr. a bl. Í barnalögum er lögbundið hverjir fari með forsjá barns við tilteknar aðstæður en þessu má einnig breyta með staðfestum samningi eða með dómi. Í sumum tilvikum fara foreldrar saman með forsjá barns en það eru aldrei fleiri en tveir sem deila forsjánni á hverjum tíma. Í lögunum er mælt fyrir um forsendur þess að foreldrar sem búa ekki saman fari sameiginlega með forsjá barns. Veitir þetta mikilvægar vísbendingar um hvernig meta skuli hagsmuni barns hverju sinni.

Samhliða þróun sameiginlegrar forsjár foreldra sem búa ekki saman þykir hafa borið nokkuð á misskilningi um hugtakið forsjá og því blandað saman við búsetu eða lögheimili barns og/eða umgengni.[26] Þannig virðist stundum talið að sameiginleg forsjá hafi sjálfkrafa í för með sér að barn búi jafnt hjá báðum foreldrum sínum og í umræðu um það hvort barn eigi að geta haft tvöfalt lögheimili eða skipta búsetu virðist þetta stundum talið það sama og þegar umgengni er jöfn samvistum barns hjá lögheimilisforeldri. Eins og áður sagði snýst sameiginleg forsjá foreldra sem búa ekki saman fyrst og fremst um það að hvaða leyti foreldrar bera sameiginlega ábyrgð á uppeldi en sameiginleg forsjá hefur engin sjálfkrafa áhrif á búsetu barns eða inntak umgengni. Mjög mikilvægt er að undirstrika þann mun sem er á þessum hugtökum og skoða hvert þeirra um sig.[27]

2.4 Búseta og lögheimili barns

2.4.1 Búseta barns

Nauðsynlegt er að greina á milli hugtakanna búseta og lögheimili barns. Ákvörðun um búsetu barns snýr að formlegri réttarstöðu foreldra innan ramma barnalaganna. Ákvörðun um búsetu barns snýst þannig fyrst og fremst um heimildir foreldris/foreldra til að taka ákvarðanir um daglegt líf barnsins. Ljóst er því að ákvarðanir um búsetu barns eru annars eðlis en ákvarðanir um umgengni.

Í þeim tilvikum þegar foreldrar semja um búsetu barns hjá öðru þeirra falla hugtökin búseta og lögheimili í raun saman. Gengið er út frá því að barnið eigi lögheimili hjá því foreldri sem það býr hjá og lögheimilisforeldri hefur rýmri heimildir til að ráða tilteknum málum til lykta ef ágreiningur verður milli foreldra.

Í þeim tilvikum þegar uppfyllt eru skilyrði til þess að foreldrar semji um að barn hafi fasta búsetu hjá þeim báðum verður á hinn bóginn að gera greinarmun á búsetu og lögheimili. Skipt búseta barns hefur í för með sér að foreldrar taka í sameiningu allar ákvarðanir um daglegt líf barnsins.[28] Foreldrar sem semja um skipta búsetu barns geta ekki óskað úrskurðar sýslumanns um umgengni, kostnað vegna umgengni, utanlandsferð eða meðlag með barni.

Eins og áður sagði ber foreldrum sem semja um skipta búsetu barns að ákveða hjá hvoru þeirra barnið skuli eiga lögheimili Þegar samið er um skipta búsetu er því rétt að tala um annars vegnar lögheimili barns og hins vegar búsetuheimili barns.[29]

Þess ber að geta að skipt búseta barns gerir ekki kröfu til þess að barnið búi nákvæmlega jafnlangan tíma á báðum heimilum. Almennt er gert ráð fyrir að barnið búi álíka jafnt til skiptis hjá foreldrum en að öðru leyti er það í höndum foreldra að ákveða það fyrirkomulag sem hentar best þörfum barnsins.

Í 28. gr. a bl. er nánar fjallað um þá verkaskiptingu foreldra sem leiðir af ákvörðun um búsetu barns.

2.4.2 Lögheimili barns

Eins og fram hefur komið hefur búseta barns fyrst og fremst áhrif á innbyrðis réttarstöðu foreldranna á sviði barnalaga. Foreldrar sem búa ekki saman þurfa í öllum tilvikum að ákveða hjá hvoru þeirra barnið skuli eiga lögheimili óháð því hvernig búsetu barnsins er háttað.

Talið hefur verið að sterk rök mæli gegn því að barn eigi tvö lögheimili. Skráning lögheimilis hefur margvísleg áhrif á ýmsum réttarsviðum. Sem dæmi má nefna að skyldur sveitarfélaga til að veita þjónustu innan velferðarkerfisins eru að mestu leyti bundnar við lögheimili eða búsetu í tilteknu sveitarfélagi, til dæmis samkvæmt lögum um félagsþjónustu sveitarfélaga, lögum um leikskóla og lögum um grunnskóla. Þá miða lagareglur stundum gagngert við lögheimili, til dæmis lagaákvæði um birtingar í lögum um meðferð einkamála og sakamála og reglur barnaverndarlaga um samstarf og samþykki foreldra vegna tiltekinna ráðstafana.

Mikilvægt er að skoða vandlega í viðeigandi sérlögum hvort og hvernig jafna megi opinberan stuðning til foreldra, til dæmis með hliðsjón af búsetu barns og/eða umgengni.[30] Rétt er að nefna að með lögum nr. 28/2021 voru gerðar breytingar á ákvæðum laga um tekjuskatt nr. 90/2003. Samkvæmt þeim ákvarðast barnabætur og vaxtabætur með tilteknum hætti til foreldra sem samið hafa um skipta búsetu barns, sbr. 7. tl. 33. gr. laga nr. 28/2021.

2.5 Umgengni

Hugtakið umgengni snýr að samvistum og samskiptum barns og foreldris sem barn býr ekki hjá, óháð forsjánni. Þannig verða til dæmis foreldrar sem ákveða að fara sameiginlega með forsjá að meta sérstaklega þarfir barns í tengslum við umgengni. Árétta ber að þegar foreldrar semja um skipta búsetu barns er ekki um eiginlega umgengni að ræða heldur ákveða foreldrar hvernig búsetunni er háttað hverju sinni.[31]

Umgengni getur ýmist verið mikil eða lítil óháð því hvort forsjá er sameiginleg eða ekki. Þá getur umgengni einnig tekið breytingum eftir aldri barns eða aðstæðum án þess að það kalli á breytingu á forsjá, búsetu eða lögheimili barnsins. Í 46. gr. laganna er nánar fjallað um gagnkvæman rétt barns og foreldris til umgengni og í 46. gr. a og 46. gr. b um rétt barns til umgengni við aðra við tilteknar aðstæður.

Vísbendingar eru um að umgengni barns við foreldri hafi farið vaxandi á undanförnum árum.[32] Í umræðunni hefur mótast hugtakið jöfn umgengni en með því er átt við að umgengnin sé jöfn þeim tíma sem barnið er hjá lögheimilisforeldri sínu.[33] Leggja verður áherslu á að barn er ekki umgengni hjá lögheimilisforeldri þegar sameiginleg forsjá er fyrir hendi eða hjá foreldri sem fer eitt með forsjá barnsins. Foreldrar geta samið um það sem kallast jöfn umgengni ef það hentar þörfum barns og þegar sérstaklega stendur á er unnt að úrskurða eða dæma um fyrirkomulag umgengni með þessum hætti, sbr. 47. gr.

2.6 Framfærsla

Samkvæmt 53. og 54. gr. barnalaga ber báðum foreldrum skylda til að framfæra barn sitt. Framfærsluskyldan hvílir almennt á foreldrum óháð því hvernig forsjá eða búsetu barns er háttað. Ef barn býr hjá báðum foreldrum sínum taka þau ákvörðun í sameiningu um hvernig framfærslunni skuli háttað. Ef barn býr hjá öðru foreldra sinna ber hinu foreldrinu skylda til að taka þátt í framfærslu barnsins með greiðslu kostnaðar við framfærsluna eða með greiðslu meðlags eftir atvikum.